STS, 24 de Abril de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 868/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Casimiro , contra Auto, de fecha 9 de julio de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Arcos Gómez.
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente
preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de abril de 1997. .
ÚNICO: En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 2.2 del Código penal vigente. El recurrente afirma que los hechos probados de la sentencia firme, por los que se condenó por un delito de violación, serían subsumibles en el art. 182 en relación con el art. 181 del Código vigente, de modo que la pena no podría ser superior a diez años.
El motivo debe ser estimado.
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En el relato de hechos probados se expone que el acusado realizó una penetración vaginal a la hija de la mujer con la que convivía, de catorce años, que padecía una oligofrenia en grado medio en su límite superior, con un retraso evolutivo importante en todas las áreas de desarrollo y con una edad mental de ocho años, de modo que carecía de la capacidad necesaria para determinar su conducta sexual.
El tribunal condenó al acusado como autor de un delito de violación del art. 429.2 (violación de persona privada de sentido o con abuso de su enajenación) a la pena de diecisiete años, cuatro meses y undía.
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Es evidente que los hechos probados no contienen el uso de violencia e intimidación, que constituye el elemento característico de la agresión sexual. En ese sentido, resulta evidente que, por lo general, y en la medida que no se haya utilizado simultáneamente violencia o intimidación, los casos que se subsumían en el art. 429.2 del Código derogado constituyen un delito de abusos sexuales.
En este caso, es claro que el abuso sexual se realizó con una persona con incapacidad para prestar su consentimiento a las relaciones sexuales y, por tanto, el marco penal aplicable podría alcanzar los diez años de prisión (art. 182.1 en relación con art. 181 del Código penal vigente).
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De esta forma, la Audiencia debe dictar un nuevo auto en el que se establezca una comparación sobre las penas aplicables teniendo en cuenta, de un lado, la pena impuesta en la sentencia firme; y, de otro el límite de pena indicado.
En ambos casos debe ser computado como tiempo efectivamente cumplido el de redención de penas abonado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre), y en la determinación de la pena que sería aplicable de acuerdo con el Código derogado deberá deducirse además el tiempo de redención de penas por el trabajo previsible en la condena que resta por cumplir al reo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora Sra. Arcos Gómez, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y seis acordando la revisión de sentencia dictada contra Casimiro . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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