STS, 3 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 1671/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Donato y Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Díaz Solano, respecto al acusado Donato y Montero Rubiato, respecto al también acusado Agustín .
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Estepona incoó diligencias previas con el número 404 de 1.994 contra Donato y Agustín , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 3 de febrero de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Informaciones recibidas durante los primeros días del pasado mes de junio de 1.994 por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Estepona, relativas a la extensión del consumo de la droga conocida por "éxtasis" entre los jóvenes, que acudían a los locales del Puerto Deportivo, y de la posible vinculación con la distribución de tal droga del acusado, Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, le sometieron a vigilancia, comprobando que residía en la letra NUM000 ., planta NUM001 , bloque NUM002 de DIRECCION000 , advirtiéndose asimismo que tal vivienda era frecuentada por diversos jóvenes que entraban y salían, deteniéndose poco tiempo en el interior, y que su uso era compartido por el acusado, Agustín , del que se había recibido información, sobre la posible tenencia de una parte del haschís que fortuitamente habían encontrado, en las tareas de rastreo de la pesca, con la embarcación familiar donde trabaja. Tales sospechas determinaron a la policía a solicitar mandamiento de entrada y registro respecto a la vivienda citada, al Juzgado de Instrucción número Tres de Estepona, el que es concedido por auto de veintidos de junio de 1.994, realizándose la diligencia de entrada y registro ese mismo día, con la asistencia de la Secretaria Judicial. En una Sala dormitorio, según se entra a la derecha, se encontraron, en una mesilla, 35 cápsulas blancas de una sustancia que, analizada, resultaron corresponder a la droga conocida por "éxtasis"; debajo de la cama y en la misma habitación, varias tabletas de una sustancia que, analizada, resultó ser haschís, con un peso de mil cuatrocientos gramos y un contenido en tetrahidrocannabinol del 2,45 por ciento, y en una cama plegable del mismo dormitorio se hallaron ciento cinco mil pesetas. Horas después del registro fue detenido el acusado Agustín cuando se dirigía a la vivienda registrada y, al conocer el motivo de su detención, voluntariamente refirió a la policía la existencia de una mayor cantidad de haschís, oculto en el horno de la vivienda, que no había sido detectado en el registro policial. Personada nuevamente la policía en el domicilio se encontraron en el lugar indicado otros diecisiete kilogramos que, analizados, resultaron ser la misma sustancia que los mil cuatrocientos gramos referidos.2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Donato y Agustín como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, ya definidos, es decir, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, el primero, y a sustancia que no produce tales efectos pero en notoria importancia, el segundo, no concurriendo en el actuar del primero ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y con la concurrencia, en el segundo, de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y a la de multa en cuantía de un millón de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de dieciseis días de arresto sustitutorio, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales de este juicio. Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Procédase al comiso de la droga y dinero intervenidos y déseles el destino legal. Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil, una vez concluida conforme a derecho. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificaicón de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Donato y Agustín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Donato , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos alegados por infracción de ley. Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados, se han infringido los preceptos sustantivos siguientes: art. 344, 12, 14-1º y 48, todos ellos del Código Penal; Motivos alegados por infracción de preceptos constitucionales. Primero.- Al amparo del párrafo cuarto del artículo 5 de la
L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la C.E.; Segundo.- Al amparo del párrafo cuarto del art. 5 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 18.2 de la C.E., con infracción de lo dispuesto en los arts. 545 y ss. de la L.E.Cr. en relación con los arts. 238.3, 240 y 11 de la L.O.P.J.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Agustín , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el núm. uno del art. 849 de la
L.E.Cr.; Segundo.- Por infracción de ley del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Cr.; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, de los núms. 1 y 3, del art. 851 de la L.E.Cr.; Cuarto.- Por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, establecido en el art. 24 de la C.E.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó ambos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 27 de mayo de 1.996, y a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, se requirió a las Procuradoras Concepción Montero Rubiato e Isabel Díaz Solano de los recurrentes Agustín y Donato para que en el término de ocho días, si lo estimaran procedente, adaptasen los motivos alegados en sus recursos de casación, a los preceptos del nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se acordó continuar la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
El Ministerio Fiscal en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 5 de noviembre de 1.996, se señaló para fallo, el día 25 de noviembre de 1.996.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO A) Recurso de Donato :
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La representación de este acusado, condenado por un delito de tráfico de drogas, ha formulado tres motivos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial: el primero por error de derecho (por estimar que en el relato fáctico no se hace constar el destino de la droga intervenida ni, de forma clara e indubitada, la procedencia del dinero igualmente intervenido en su vivienda), el segundo por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (al considerar que se ha infringido el derecho del acusado a la presunción de inocencia, por estimar que no ha existido prueba suficiente respecto a su propósito de comercializar la droga intervenida), y el tercero por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución (al estimar que tanto el auto judicial como la diligencia de registro del domicilio del acusado son nulos de pleno derecho, por haberse llevado a efecto sin la debidas garantías legales y constitucionales). Por razones de método jurídico, procede analizar en primer término el motivo tercero, por cuanto en él se denuncia infracción de precepto constitucional y su estimación haría innecesario el examen de los restantes motivos de este recurso.
Al amparo del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia en el tercero de los motivos de este recurso la infracción del art. 18.2 de la Constitución, "con infracción de lo dispuesto en los arts. 545 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 238.3, 240 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Según dice la parte recurrente, "la infracción del derecho fundamental citado viene determinada en un doble sentido, esto es, respecto a la nulidad del auto judicial que autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados, y la nulidad de la diligencia de entrada y registro llevada a efecto sin la presencia de mi mandante que se encontraba detenido y sin las garantías previstas legalmente, cuyos motivos de nulidad fueron rechazados en la sentencia que se recurre".
En definitiva, sostiene la parte recurrente, en cuanto al auto judicial, que se utilizó un "auto impreso", carente de la más mínima argumentación; y, en cuanto a la diligencia de registro, que la misma se practicó sin la presencia del hoy recurrente, "encontrándose detenido y sin que conste que se le hubiese ofrecido participar en la misma".
El Tribunal de instancia afronta estas cuestiones en el primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, donde rechaza la declaración de nulidad pretendida sobre la base de que el acta de entrada y registro, obrante al folio 4 de las actuaciones, es excesivamente escueta y no refiere circunstancia alguna relativa al momento de la detención del hoy recurrente, sin que el atestado policial sea más explícito al respecto; destacando, en último término, que los dos acusados reconocieron, en todo momento, su vinculación con las drogas respectivamente intervenidas.
Sobre las referidas cuestiones, tiene declarado esta Sala, tras poner de manifiesto la necesaria motivación de la resolución judicial que autorice la entrada y registro en el domicilio de un particular, por evidentes exigencias legales y constitucionales, inherentes al Estado de Derecho (art. 120.3 C.E. y art. 558 LECrim.), que tal exigencia "se cumple con una escueta argumentación o incluso con una fundamentación por "remisión", generalmente a la "noticia" integrada en el "petitum" por la policía de la práctica de la diligencia (v. ss. de 5 de julio de 1993, 17 de noviembre de 1994, 4 de marzo y 17 de abril de 1995, entre otras). Y, por lo que a la práctica de la correspondiente diligencia se refiere, que "las garantías procesales del derecho a un proceso justo o legalmente debido que consagra la Constitución Española tiene como horizonte final o último la interdicción de toda posible indefensión", lo cual hace que no sea suficiente, para considerarla jurídicamente válida, la asistencia e intervención del Secretario judicial en la práctica de dicha diligencia, por ser igualmente necesaria la del acusado que se halle detenido. De tal modo que si el registro se lleva a efecto sin su presencia ello conduce a la "expulsión" de la causa del resultado de la diligencia referida y de todas las pruebas que directa o indirectamente (art. 11 L.O.P.J.) traigan causa de ella, como ilegítimamente obtenida (v. ss. 24 de septiembre de 1990, 14 de noviembre de 1992, 17 de enero de 1994). En igual sentido se pronuncia la sentencia de 15 de febrero de 1995 -con cita de otras resoluciones de esta Sala-, al decir que "la doctrina reiterada de esta Sala viene señalando la nulidad absoluta, radical e insubsanable, en aplicación de los arts. 11.1 y 238.3 de la L.O.P.J., de la diligencia practicada sin la presencia del titular del domicilio detenido por afectar a sus derechos de defensa y a un proceso justo que ha de tener garantizados desde el primer momento de imputársele la comisión de delito".
De acuerdo con la anterior doctrina, es preciso reconocer que el auto judicial que autorizó la entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente (fº 3) cumple las exigencias de motivación legalmente impuestas, al contener una expresa remisión al oficio policial en el que se solicitaba la pertinente autorización (v. "hechos"), y ser dicho oficio suficientemente explícito al fin propuesto (v. fº 1).Por el contrario, ha de reconocerse que la diligencia de registro (fº 4), pese a haberse llevado a cabo con intervención de la Secretaria judicial, no cumple las mínimas exigencias legales en relación con la obligada presencia del interesado. Cierto que, en el presente caso, el atestado carece de la necesaria claridad en orden a precisar el momento de la detención del hoy recurrente. Ello no obstante, las actuaciones permiten constatar los siguientes extremos: a) que la solicitud policial tiene fecha del día "22 de junio de 1994" (fº 1); b) que el auto judicial autorizando la diligencia es de la misma fecha (fº 3); c) que la diligencia se llevó a cabo a las 2'30 horas de dicho día (fº 4); d) que el atestado policial es de la misma fecha (fº 7); e) que Donato fue presentado en Comisaría, en calidad de detenido, a las quince horas del día indicado (fº 8); f) que la detención se produjo cuando los funcionarios policiales detectaron la presencia del hoy recurrente que se disponía a entrar en su domicilio; y g) que la instrucción de sus derechos, como tal detenido, se llevó a cabo a las 15 horas (fº 12). De todo ello, no cabe concluir el momento exacto de la detención de Donato .
Así las cosas, como quiera que, para la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de un particular, es preciso: 1º) la notificación del correspondiente auto judicial al interesado (v. art. 566 LECrim.); y, 2º) la presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente; y, si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad; y, si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo; es preciso reconocer que, en el presente caso, no se han cumplido dichas exigencias (en el acta de la diligencia, únicamente se hace constar la presencia de la Secretaria y del Agente judicial, así como de los funcionarios policiales que intervinieron en la misma), por lo que ha de concluirse que no se han respetado los derechos del hoy recurrente, con patente riesgo de indefensión para el mismo (art. 24.1 C.E.), por lo que la diligencia cuestionada debe declararse nula (v. art. 238.2º LECrim.), no pudiendo aportarse prueba válida al proceso que provenga, directa o indirectamente, de lo descubierto en aquélla (art. 11.1 L.O.P.J.).
Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo, lo cual hace innecesario el examen de los restantes.
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Recurso de Agustín :
El recurso de este acusado -condenado igualmente por un delito de tráfico de drogas- ha sido articulado en cuatro motivos distintos: el primero por error de derecho, el segundo por error de hecho, el tercero por quebrantamiento de forma, y el último por infracción de precepto constitucional, que seguidamente van a ser examinados en el mismo orden en que han sido formulados, pese a no ajustarse a las exigencias de la ley procesal (v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.).
El motivo primero, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de derecho, por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal, "sin que en los hechos declarados probados consten todos y cada uno de los requisitos exigidos para que se configure tal figura delictiva".
"La resolución recurrida -dice la parte recurrente- reconoce acertadamente que los hechos relatados por el Ministerio Fiscal constituyen un delito contra la salud pública, y que la cantidad de hachís aprehendido a mi mandante excluye el destino al propio consumo, e incluso añadiendo la voluntariamente entregada es de apreciación la notoria importancia. Lo que no consideramos ajustado a derecho es que el Tribunal de instancia haga caso omiso a exposiciones de la defensa que desarrollan en conclusiones definitivas la solicitud previa de libre absolución para su defendido, como es nuestro caso tal petición para ser excluido de responsabilidad criminal por obrar mi defendido por error sobre un elemento de la infracción penal".
La defensa del hoy recurrente, en su "escrito de defensa" (fº 77), se limitó a mostrar su disconformidad con las conclusiones provisionales de la acusación y a interesar la libre absolución de su defendido, sin mayores precisiones. Luego, en el juicio oral, se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales (v. acta del J.O.).
El motivo carece notoriamente de todo fundamento. El relato fáctico se limita a poner de manifiesto que, por indicaciones del propio acusado, hoy recurrente, fueron hallados 17 kilos de hachís en la vivienda ocupada por el mismo. Dado el conocimiento de la naturaleza de la sustancia poseída, la notoriedad de su condición de droga prohibida, y la importancia de la cantidad poseída, que justifica sobradamente la inferencia de su destino al tráfico, es patente que la calificación jurídica de los hechos, ahora combatida, debe considerarse ajustada a Derecho. De ahí la procedencia de desestimar este motivo; pues no se alcanza a comprender a qué tipo de error pretende referirse el recurrente, ni resulta admisible ningún tipo de error, partiendo del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
El segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, "pues se deduce a nuestro juicio del desarrollo de la prueba practicada que mi representado no sabía que con su actuación estaba cometiendo infracción penal alguna".
En el desarrollo del motivo, el recurrente da su versión sobre la forma de producirse los hechos, y se refiere a la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo por su parte, haciendo determinadas consideraciones sobre la pena que debía haberse impuesto.
La parte recurrente no cita documento alguno para acreditar el error que denuncia, y, por ende, tampoco señala las declaraciones contenidas en el mismo que contradigan las de la sentencia recurrida (v. art. 884.6º LECrim.), se adentra en la valoración de las pruebas -campo absolutamente vedado a las partes, por tratarse de una competencia propia y exclusiva del Juzgador (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.)-, y, finalmente, hace determinadas consideraciones sobre la pena a imponer, adentrándose nuevamente en el ámbito de discrecionalidad del Tribunal. Por todo ello, es patente la falta de fundamento de este motivo, que debe ser desestimado igualmente.
El motivo tercero denuncia "quebrantamiento de forma", al amparo de los números 1 y 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Según la parte recurrente, en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, habiendo contradicción entre ellos, y además no se resuelve alguno de los puntos objeto de la defensa, concretamente la petición de la defensa de libre absolución.
Se incurre aquí en el defecto de incluir en un solo motivo cuestiones que debieron ser objeto de diversos motivos (v. arts. 874 y 884.4º LECrim. y ss. de 25 de marzo de 1982, 20 de enero de 1984, 13 de junio de 1987 y de 13 de noviembre de 1991, entre otras). En todo caso, es preciso reconocer:
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) Que la parte recurrente no cita las palabras, las frases o las expresiones que puedan tacharse de oscuras, ininteligibles o dubitativas.
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) Que tampoco cita los términos o frases que puedan considerarse gramaticalmente incompatibles, por excluirse recíprocamente, de manera que su recíproca exclusión del "factum" produzca un vacío en el mismo e imposibilite su adecuada calificación jurídica. Y,
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) Que la condena del hoy recurrente, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas, da adecuada respuesta a la petición absolutoria de la defensa.
En todo caso, la lectura del relato fáctico de la sentencia recurrida no permite apreciar ni la falta de claridad ni la contradicción que se denuncian. Y, por lo dicho, tampoco cabe hablar de incongruencia omisiva, en cuanto la Sala de instancia ha dado respuesta a todas las cuestiones jurídicas propuestas por las partes y debatidas en el proceso.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El cuarto y último de los motivos de este recurso, deducido por el cauce casacional del art.
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, establecido en el art. 24 de la Constitución -según se dice- "por no haberse probado los requisitos necesarios para la configuración del tipo delictivo que tratamos".
Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, como es notorio, cuando se condena a una persona sin pruebas o con pruebas absolutamente insuficientes u obtenidas ilícitamente. Nada de esto sucede en el presente caso. En efecto, el hoy recurrente, de forma espontánea, informó a los agentes de la Policía del lugar donde tenía los diecisiete kilos de hachís intervenidos en el domicilio que ocupaba con el otro acusado (fº 6). Dicha sustancia fue luego oportunamente analizada (fº 34 y 46). La cantidad de droga intervenida permite inferir, sin la menor duda, el destino al tráfico de la misma y su calificación de "notoria importancia". Ha de concluirse, por tanto, que el motivo analizado carece de fundamento y debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION porinfracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Donato , desestimando el recurso interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Agustín ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 3 de febrero de 1.995, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso de Donato , condenando en costas al recurso interpuesto por el acusado Agustín . Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Todo elo, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Estepona, en las diligencias previas nº 404 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Donato , mayor de edad, natural y vecino de Estepona (Málaga), con D.N.I. nº NUM003 , hijo de Gerardo y de María , de estado soltero, de profesión hostelería, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, bajo fianza de 300.000 pesetas, de la que estuvo privado desde el 22-06-94 al 05-07-94, y contra el también acusado Agustín , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM004 , natural y vecino de Estepona (Málaga), hijo de Felix y de Carmen , de estado civil soltero, de profesión pescador, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, bajo fianza de 300.000 pesetas, de la que estuvo privado desde el 22-06-94 al 05-07-94, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de febrero de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se acepta expresamente el relato fáctico de la sentencia recurrida, con la siguiente precisión, que se adiciona a dicho texto: "La diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la vivienda de DIRECCION000 , Portal NUM002 , NUM001 NUM000 , en la que fueron descubiertas las 35 cápsulas de "éxtasis" y los mil cuatrocientos gramos de hachís, se llevó a efecto, a las 2'30 horas del día 22 de junio de 1994, sin estar presente el acusado Donato , ni persona que legítimamente lo representase, ni de individuo de su familia, ni a presencia de dos testigos, vecinos del mismo; sin que conste, si al tiempo de llevarse a cabo la misma el citado acusado se encontraba detenido".
Por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, debe considerarse que el registro domiciliario practicado en la vivienda ocupada por el acusado Donato , a las 2'30 horas del día 22 de junio de 1994, fue practicada ilegítimamente, con infracción de derechos constitucionales, lo que acarrea su nulidad absoluta (art. 238.3º L.O.P.J.), con los efectos previstos en el art. 11.1 de la citada Ley Orgánica, por lo que procede la libre absolución de dicho acusado.
En lo no afectado por la anterior argumentación, se mantienen los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, en cuanto afectan al también acusado Agustín .
III.
Que absolvemos libremente del delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas de que venía acusado en esta causa Donato , con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, dejado sin efecto el comiso del dinero intervenido al mismo en la diligencia declarada nula de pleno derecho.En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por los resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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