STS, 24 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 2007/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Paulino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, que condenó al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidcencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el procesado recurrente por la Procuradora Sra. Guijarro de Abia.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Tortosa, instruyó sumario con el número 61/94, contra Paulinoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 4 de Marzo de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que habiendo tenido conocimiento la Policía de Tortosa que en el domicilio de Paulinosito en esa ciudad, c/ DIRECCION000NUM000, se vendía droga, se efectuó el día 5 de octubre de 1.992, un registro en dicha vivienda, autorizado por resolución judicial y efectuado con los requisitos legales en presencia de la esposa, encontrándose en el interior de un baúl un manojo de hierbas secas que debidamente analizadas resultaron se Griffa y escondidas en la cocina tres bolsitas conteniendo la misma clase de hierba molida, así como otra cantidad también molida en papel de plata; hallándose también el molinillo utilizado para moler estas hierbas con restos de haber sido usado a tal fin.
En el análisis pericial practicado se determinó que la sustancia estupefaciente hallada era la de especie de Cannabis Sativa denominada Griffa, y presentaba un peso total neto de 2.410,405 grms. que el acusado Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, poseía en parte para su consumo y el de su esposa y el resto para su venta a terceros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Paulinoen concepto de autor de un delito de tráfico de droga que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, multa de 5 millones de pesetas con tres meses de arresto sustitutorio, a las accesorias correspondientes al pago de las costas procesales.
No procede aprobar el auto de insolvencia dictado habida cuenta que consta la existencia de bienes propiedad del condenado. Devuélvase la pieza con testimonio de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Paulino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se apoya este motivo en el artículo 5.4 (LOPJ), por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del número 1 del art. 849 LECrim., por aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de Septiembre de 1.996.
El primer motivo se ampara en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que ha sido vulnerado el articulo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- La base del motivo gira en torno a la inexistencia de un animo de difundir la sustancia estupefaciente entre terceros consumidores, afirmandose, por el contrario, que las hierbas ocupadas eran para su propio consumo y el de su esposa que eran fumadores habituales de marihuana.
Amparandose también en motivos formales, alega que el molinillo ocupado durante el registro desapareció en el juzgado y no pudo ser examinado en el juicio oral, añadiendo que la policía, al solicitar el mandamiento judicial, lo justificó por la necesidad de investigar sobre el hallazgo de efectos de ilícita procedencia o la posibilidad de hallar un arma de fuego.
Acude por ultimo al contenido del acta de entrada y registro en la que se puede ver que la esposa del acusado tardó veinte minutos en abrir la puerta desde que fue requerida para ello, lo que acredita, según su criterio, que si fuese consciente de la tenencia ilícita de la droga pudo haberse deshecho de ella.
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- No se discute, en el caso presente, la tenencia o posesión de la droga ya que en todo momento el propio acusado ha reconocido la realidad del hallazgo, en su vivienda, de cerca de dos kilogramos y medio de la especie de Cannabis Sativa, denominada Griffa. El punto de divergencia radica en la finalidad o destino de la sustancia encontrada que, en el caso del recurrente se afirma que es para su propio consumo, mientras la sentencia estima que el propósito de destinar la droga a la venta queda patente por la cantidad ocupada, que no solo excede de lo que previsiblemente pueda consumir el acusado o el matrimonio sino que llega a integrar la modalidad agravada en razón de su notoria importancia. Al mismo tiempo fundamenta su convicción en el hecho de que la sustancia ocupada se encontraba en dosis individuales preparadas para su venta. No obstante no especifica la cantidad destinada a la venta y la que guardaba para el consumo común del matrimonio.
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- Para obtener su convicción inculpatoria la Sala sentenciadora ha partido de un hecho objetivo, como es la ocupación de cerca de dos kilogramos y medio de Griffa, y sobre él ha construido, a través de una labor deductiva, a tesis de que parte de la droga era para el propio consumo y el resto para su venta a terceros. En el caso presente el dato objetivo se convierte en un indicio del que se obtiene un conclusión inculpatoria por lo que debemos examinar si el proceso logico-deductivo que se ha seguido se ha cimentado sobre las reglas de la lógica y los principios de la experiencia.
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- Como se ha dicho, entre otras, en la sentencia de 18 de Noviembre de 1.994, aunque el ámbito propio de la presunción de inocencia es, únicamente el de los hechos y el de la participación en los mismos del inculpado ,correspondiendo al Tribunal de instancia la valoración de la prueba, no es menos cierto que el proceso de formación de la convicción no es inmune a la posibilidad de su revisión en cuanto que deben distinguirse dos niveles a efectos de valoración de la prueba, así la valoración de su credibilidad que corresponde íntegramente al órgano juzgador y el establecimiento de las consecuencias que se derivan de una determinado contenido de la prueba. Respecto de esta segunda operación los Tribunales que conocen de los recursos pueden ejercer el correspondiente control sobre el proceso seguido para obtener determinadas conclusiones a través de pruebas indirectas o indiciarias .En el caso presente la ocupación material de la droga es una prueba irrefutable y directa de su posesión o tenencia pero también es, al mismo tiempo, una prueba indirecta o indiciaria de cual era la finalidad o destino de esa posesión o tenencia. Deducir de la cantidad de droga ocupada que ésta no era exclusivamente para el propio consumo no constituye una conclusión arbitraria o ilógica que choque frontalmente con la realidad que aflora de la investigación realizada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal anterior.
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- En realidad se trata de la reproducción del motivo anterior por la vía de la vulneración de la legalidad penal sustantiva, aunque toda la argumentación incide de nuevo en la falta de actividad probatoria de cargo con entidad suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.
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- El relato de hechos probados que sustenta la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora recoge todos los elementos, objetivos y subjetivos, necesarios para configurar la existencia del tipo penal aplicado que no es otro que el de considerar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública. Se declara que el acusado tenia en su domicilio un manojo de hierbas secas que resultaron ser Griffa y que escondía en la cocina tres bolsitas conteniendo la misma sustancia. Precisa la naturaleza y clase de la sustancia ocupada, determinando su peso exacto. El elemento subjetivo o tendencial que exige que la sustancia estaba destinada a su difusión entre terceros consumidores, se recoge asimismo en los antecedentes facticos al afirmar que la posesión de las hierbas era, en parte para el propio consumo y el resto para su venta a terceros.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se acoge al error de derecho y se fundamenta en el articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal anterior.
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-A pesar de la cita de los dos artículos infringidos, la parte recurrente centra su impugnación en la indebida aplicación de la agravante especifica de cantidad de notoria importancia. Para ello esgrime que no se ha precisado su contenido en tetrahidrocannabinol por lo que no puede determinarse su porcentaje de pureza y el peso especifico del componente activo de la sustancia ocupada. Añade que, asimismo debe tenerse en cuenta que parte de la sustancia estaba destinada al propio consumo del recurrente y de su esposa por lo que habría que rebajar, al menos en un kilogramo, la cantidad destinada a la venta.
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- El motivo merece el apoyo parcial del Ministerio Fiscal en lo relativo a la determinación de si se trata de cantidad de notoria importancia. La doctrina general de esta Sala en orden a la valoración de las cantidades necesarias para integrar la agravante de notoria importancia cuando se trata de sustancias derivadas del "cannabis", viene estableciendo que tratandose de una droga natural y no manipulable, el contenido de tetrahidrocannabinol no debe influir para la aplicación del subtipo agravado por la notoria cantidad de la droga ocupada.
Al mismo tiempo, y conviviendo con esta postura general, se ha establecido que la diferencia de componente activo en las diversas modalidades con las que el "cannabis sativa" se presenta en el mercado, permite hacer correcciones al peso bruto facilitado por los organismos que verifican su composición y pesaje. La menor cantidad de componente activo que se contiene en las modalidades naturales de la Griffa o marihuana ha llevado a la jurisprudencia de esta Sala ha realizar distinciones en cuanto a la cantidad necesaria para integrar la modalidad agravada de notoria importancia habiendose fijado en cantidades próximas a los cinco kilos en las modalidades mas pobres del cáñamo indico.
Por otro lado, la sentencia recurrida no fija de manera cierta cual es la cantidad de droga que el recurrente y su esposa destinaban al consumo propio, por lo que su calculo habrá de hacerse siempre en forma favorable al acusado. Esta valoración es necesario realizarla cuando se aplica la agravante de notoria importancia y no puede quedar en el mero subjetivismo de las redactores de la sentencia sino que debe plasmarse en un razonamiento expreso y detallado que permita conocer las razones de la aplicación de una penalidad tan grave.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Paulinocasando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona el día 14 de Marzo de 1.995. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hechos y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.III.
Que debemos condenar y condenamos a Paulinocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica realizado con sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de dos meses, con las accesorias correspondientes. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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