STS, 24 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2016/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Roberto, Elsa, y Concepción, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, en causa seguida contra los mismos y otro, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Dña Matilde Marín Pérez, el primero y por el Sr. D. Nicolás Alvarez Real las dos últimas.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón, instruyó sumario con el número 1/93, contra Robertoy otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 12 de Mayo de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ANTECEDENTES DE HECHO.- 1º.- SE DECLARAN HECHOS PROBADOS LOS QUE A CONTINUACION SE RELACIONAN: Que tras largas investigaciones y labores de seguimiento, por parte de la Brigada de Régimen Interior dependiente de la Subdirección General Operativa del Cuerpo Nacional de Policía, centrada en principio sobre el procesado Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de policía, adscrito a la Unidad Polivalente de la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Gijón, y una vez establecidas previa autorización judicial, las oportunas escuchas telefónicas sobre los también procesados: Marcos, Elsay Concepción, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento que después de recibir Marcos, y sin que conste el lugar de procedencia, una cantidad de droga (aproximadamente un kilogramo, concretamente cocaína) se la fue suministrando desde agosto hasta diciembre de 1992 y en pequeñas cantidades, hasta completar los 500 gr., al procesado Roberto, quedándose con el resto de la referida sustancia el mencionado Marcos.- Por su parte, Robertocomercializaba la droga adquirida valiéndose en muchas ocasiones de la acusada Elsa, quien a su vez utilizaba para dicho ilícito comercio a la asimismo acusada Concepción, quien regentaba el Pub DIRECCION000, sito en la calle DIRECCION001, esquina DIRECCION002, sin que exista constancia alguna de que la expresada sustancia tóxica se distribuía entre el público que acudía al referido establecimiento.- Así las cosas, el día 21 de diciembre de 1992 se practicó la detención de los procesados Robertoy Elsacuando iban en el vehículo propiedad de esta última, un Peugeot 205 matrícula E-....-QS, ocupándosele a Roberto14,55 gramos de cocaína de una pureza del 59,4%, aparte de 1,25 gramos de la misma sustancia con una pureza de 52,3 %. Seguidamente y en el registro efectuado a presencia de Secretario judicial, en el domicilio de Elsafueron intervenidos 1,55 gramos de hachis, 1,25 gramos de cocaína de una pureza del 67%, contenidas en cuatro "papelinas", así como otras 17 vacías; una balanza de precisión marca "cabos" y una caja de Glucospart, sustancia empleada para adulterar droga.- Por otra parte, al procesado Marcosle fue ocupada en el momento de su detención una pistola de 9 mm. Parabelum, con guía de pertenencia; 1.468.500 Pts. y 27 dólares; dinero que procedía de su ilícita actividad y en el registro efectuado en su vivienda, donde en todo momento colaboró con la fuerza actuante, entregó a la Policía una bolsa que contenía diez bolsas más con cocaína de un peso de 530,4 gramos y con una pureza del 53,78%, una balanza de precisión electrónica, seis pistolas marcas Star, Astra y Royal, de distintos calibres, aptas para disparar; unas entregadas por él y otras por su hijo en el Cuartel de la Guardia Civil; dos cañones de pistola recamarados y los correspondientes cargadores, siendo de significar que dos de las pistolas carecían del número de fabricación o lo tenían borrado y salvo tres de ellas, carecían también de las necesarias guías y licencias.- Por último, en el registro llevado a cabo en el "Pub DIRECCION000" regentado por la acusada Concepción, se encontró una navaja con restos de cocaína en su bolso y unas papelinas similares a las ocupadas a Elsa, quemadas por sus puntas o soldadas en uno de los extremos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Marcos; Roberto; ElsaY Concepción, como autores criminalmente responsables de los delitos contra la salud pública ya definidos, concurriendo en el procesado Marcosla atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE Pts, (101.000.000 Pts.) al acusado Roberto; a las penas de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE Pts. (101.000.000 Pts) al acusado Marcos; a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE UN MILLÓN DE Pts. (1.000.000 Pts) con arresto sustitutorio de cien días caso de impago; a la también acusada Elsa; y a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA Y MULTA DE UN MILLÓN (1.000.000 Pts) con arresto sustitutorio de cien días en caso de impago a la acusada Concepción.- Asímismo también debemos condenar y condenamos al procesado Marcos, como autor criminalmente responsable del delito de tenencia ilícita de armas, igualmente definido, con la concurrencia de la misma circunstancia atenuatoria a la pena de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR. A todos ellos con la accesoria legal de suspensión durante el tiempo de las respectivas condenas, comiso del dinero y efectos intervenidos y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Por último debemos absolver y absolvemos al acusado Marcos, del delito de contrabando que se le imputa. Abónese a los procesados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los procesados Roberto, Elsa, Y Concepción, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Roberto, se basa en los siguientes motivos de casación: "POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del artículo 849, párrafos 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo cual es el Art. 344 del Código Penal.- Entendemos que procede casar la sentencia recurrida, porque existen datos de hecho suficientes en la causa y sobre todo por la cantidad de droga aprehendida e intervenida en el momento de la detención, único dato objetivo y real de la cantidad, que no excluye el autoconsumo a nuestro entender.- MOTIVO SEGUNDO.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, es decir, la aplicación que hace la Sentencia del Subtipo Agravado del artículo 344-bis a) 3ª del Código Penal, en lo que a mi representado se refiere, con el que no podemos estar de ninguna manera de acuerdo.- En efecto, la Sentencia condena a Robertoa la pena de Once años de Prisión Mayor al entender la Sala de Instancia que concurren los subtipos gravados del art. 344 bis a) 7ª por su condición de funcionario público, contra lo que nada tenemos que objetar, pero además le aplican el subtipo agravado de cantidad de "Notoria Importancia" o lo que es lo mismo la agravante 3ª del art. 344 bis a) del C. P., en modo alguno podemos estar de acuerdo con la aplicación del subtipo agravado referenciado.- El recurso interpuesto por la representación de la procesada Elsa, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO.- Violación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española y al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- La sentencia objeto de recurso ha vulnerado el principio de presunción de inocencia toda vez que el factum de la misma ha sido formado sin basamento en prueba hábil suficiente.- - El recurso interpuesto por la representación de la procesada Concepción, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por nulidad de actuaciones, amparado en el los artículos 238, 240, 245 b) y 10.1 y 10.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 9.3, 10.1 y 2, 14, 18.3, 24.1 y 2 de la Constitución Española, y los artículos 579, 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 6 del Código Civil.- En el proceso que culminó con la sentencia que ahora recurrimos, se produjo un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que constituyen el vicio de nulidad de actuaciones.- MOTIVO SEGUNDO.- Por Infracción de preceptos constitucionales amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 18.3 de la Constitución Española (Derecho a la intimidad y al secreto de las conversaciones telefónicas).- La sentencia recurrida al admitir la legalidad de las escuchas telefónicas intervenidas a raíz del primer auto judicial de fecha 6 de noviembre de 1992, conculca el derecho fundamental citado, al no reunir la intromisión en la intimidad las exigencias legales de tal medida, tal y como han venido siendo interpretadas por nuestra jurisprudencia y por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.- .- MOTIVO TERCERO.- Por infracción del precepto constitucional, amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.3 de la Constitución (derecho a la intimidad y al secreto de las conversaciones telefónicas).- En el proceso que culminó con la sentencia condenatoria, cuya casación pretendemos. se conculcó el derecho fundamental de mi representada consagrado en el art. 18.3 de la C.E.; su intimidad y el secreto de sus conversaciones, pues no existe respecto a ello ninguna resolución judicial que permitiese la intromisión en sus conversaciones telefónicas.- .- MOTIVO CUARTO.- Por Infracción de precepto constitucional, amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (Presunción de inocencia).- Se fundamenta el presente motivo en la inexistencia de prueba incriminatoria de cargo contra la recurrente.- MOTIVO QUINTO.- Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia impugnada entiende en el relato de hechos probados datos y circunstancias que no fueron debidamente probados.- MOTIVO SEXTO.- Por Infracción de Ley, amparado en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Una vez modificado el "factum probatorio" de la Sentencia recurrida, según se expone en el motivo anterior, es patente la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera..
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación el día 20 de Septiembre de 1.996.
RECURSO DE Roberto
Los dos únicos motivos que plantea este recurrente tienen su sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo", el primero de ellos referido al artículo 344 del Código Penal, y, el segundo por aplicación indebida del subtipo agravado que se tipifica en el artículo 344- bis a) -3º- del mismo texto legal.
Ambos motivos, tanto en su planteamiento, como en su breve motivación, debieron ser rechazados "a límine" en el período procesal de instrucción, pués ambas alegaciones, dada la vía procesal en que se basan, no se ciñen de modo alguno a la narración de hechos que se contienen en la sentencia impugnada, faltando así a un principio tan esencial dentro del recurso de casación por infracción de ley cual es el que obliga de modo indubitado y según pacífica jurisprudencia a respetar esos hechos y sólo discutir la posible indebida calificación jurídica efectuada por el Tribunal "a quo". Es decir, en el estrecho marco de la casación, como recurso excepcional y restringido, no cabe emplear la dialéctica de la deficiente o mala interpretación de la prueba existente en autos, tratando así de modificar a través de ella los hechos que la sentencia recoge como probados, sino que es absolutamente imprescindible demostrar que de esos hechos, que surgen intangibles, no se infiere la aplicación de la normativa que la sentencia impugnada emplea para sancionar la actividad delictiva. O lo que es lo mismo, cuando se alega como vehículo impugnatorio el número 1º del artículo 849, sólo cabe discutir la posible infracción de ley, pero nunca adentrarse en discursos de carácter fáctico que, por propia definición, están vedados al recurrente.
Esta prohibición es clara y en ella incurre la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, tanto en la exposición referida al motivo primero (infracción genérica del artículo 344), como en la que corresponde al motivo segundo (infracción específica del subtipo agravado del mismo artículo en un apartado bis a) 3º), cuando dice, entre cosas, que "en el mes de agosto de 1.992 se encontraba en los Juegos Olímpicos de Barcelona como policía que es y adonde le habían trasladado, lo que resulta totalmente imposible que hubiera empezado a comprar y a traficar en el citado mes"; y se añade "que de las escuchas telefónicas no se infiere en ningún momento la comercialización o compra al otro procesado ... ni que el porcentaje de cocaina .... llegase a los 500 gramos que se dice en la sentencia"
Nada de eso consta en los hechos probados y, según hemos dicho, nada de ello, así como tampoco otras expresiones semejantes, sirven para fundamentar un recurso por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la norma rituaria que exige un respeto exquisito a la descripción fáctica expresada en la sentencia que trata de impugnarse.
Entendemos, por tanto, que el planteamiento del recurrente es equivocado y, por ende, que lo que en su día debió ser causa de inadmisión, deviene ahora en motivo de desestimación en este trámite de sentencia.
Sin embargo, como en el enunciado del recurso y en algún pasaje de sus fundamentos se habla tangencialmente del principio de presunción de inocencia, aunque sin hacer de ello un verdadero desarrollo fundamentador, a tal cuestión nos referiremos brevemente para así cumplir de modo exhaustivo el principio de motivación de las sentencias que nos exige el artículo 120.3º de la Constitución.
En este sentido, con carácter previo, hemos de indicar que según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacio probatorio debiendo, por el contrario, decaer o quebrar cuando existan pruebas bien directas o de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoracíón corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el caso que nos ocupa se alega que la droga aprehendida al recurrente estaba destinada a su propio consumo y no al tráfico, dada la escasa cantidad que le fué ocupada (15´8 gramos). Esta simple alegación, sin más, es totalmente inocua a efectos defensivos, dadas estas sencillas razones: en primer lugar, porque nada se ha demostrado, ni siquiera se indica, sobre la afición del recurrente al consumo de drogas, ni, por tanto, se justifica su tenencia en este sentido; en segundo término, porque el lugar de su hallazgo fué su propio vehículo lo que nos demuestra de modo evidente que se hacía el traslado del producto con intenciones de venta o transmisión a terceros, máxime cuando nada se probó en el momento procesal oportuno que fuera otro su destino; en tercer lugar, hay que entender que la cantidad de droga ocupada no es tan despreciable o mínima como se pretende, pués aunque no alcance en sí misma la cualidad de "notoria importancia" a efectos legales del subtipo agravado, si es suficientemente demostrativa de que su posesión excede del propio consumo, incluso aunque su poseedor fuera adicto al mismo, cosa que, como se ha dicho, no ha sido probada.
El segundo de los motivos al que es aplicable lo dicho en los puntos primero y segundo, se refiere a la indebida aplicación del subtipo agravado de la referida notoria importancia que se recoge y tipifica, en el artículo 344 bis a) 3º del Código Penal. Como base de la impugnación, de forma muy breve y sin los fundamentos razonadores adecuados, se alega simplemente que el único dato objetivo en que debió basarse la sentencia para llegar a una conclusión sancionadora es en el de la ocupación de los 15´8 gramos de cocaina de que antes hemos hablado, sin tener en cuenta (y en esto se basó esencialmente el Tribunal de instancia) que el inculpado tenía establecido un negocio ilícito de tráfico de mucha mayor envergadura junto a los otros procesados (esencialmente con uno de ellos), como lo demuestra el dato inconcuso que se infiere de las escuchas telefónicas efectuadas con plenas garantías judiciales y que por nadie han sido tachadas de ilegalidad. Frente a tal prueba de cargo, no cabe fundamentar la defensa en el hecho de que esporádicamente el que ahora recurre se hallase fuera de su domicilio por causa de su profesión, ni mucho menos que en su domicilio no se encontrasen ni droga, ni utensilios delatadores, pués ello es indiferente ante el dato demostrado de que una y otras sí fueran halladas en la vivienda de su "socio" y copartícipe en el tráfico que a ambos se imputa.
Por lo hasta aquí dicho, los dos motivos de este recurrente deben ser rechazados.
RECURSO DE Elsa
UNICO.- Esta recurrente fundamenta su recurso en un solo motivo de casación en base al artículo 24 de la Constitución y con sede procesal en los artículos 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es decir, aquí si se impugna la sentencia de instancia de modo directo a través del principio de presunción de inocencia.
El recurrente tacha de incompleta la referida sentencia al entender que su base probatoria se reduce únicamente a dos hechos: la droga ocupada y que la inculpada no era adicta al consumo de sustancias estupefacientes. Ello, sin embargo, no es realmente cierto, pués existen en su contra otras pruebas, tanto indiciarias, como de cargo, cual son que en el momento de ser sorprendida con la droga viajaba en compañía del otro recurrente al que también se le ocuparon otras cantidades del mismo producto, lo que hace pensar en su mutua colaboración que se ratifica además y de forma definitiva por medio de todo el resto de pruebas practicadas y esencialmente de la lógica interpretación y resultado de las escuchas telefónicas a que antes hemos hecho mención. No hay que olvidar tampoco que un indicio muy revelador de culpabilidad en este tipo de acciones delictivas, que ha sido destacado incluso con énfasis por la jurisprudencia, es el de que el poseedor de la droga no sea consumidor habitual de la misma, como aquí ocurre.
Por lo brevemente expuesto, este único motivo deberá igualmente ser desestimado.
RECURSO DE Concepción
El inicial motivo de casación se formula por nulidad de actuaciones y en vez de con ello pretender la existencia de un posible quebrantamiento de forma, que en pura técnica procesal hubiera sido lo adecuado, parece pretender la absolución de la recurrente, basando el recurso en un sin fin de artículos tan diversos como el 238, 240, 245 B), 10.1 y 10.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 9, 3, 10.1, 14, 18.3 y 24 de la Constitución, artículos 579, 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 6 del Código Civil.
Aparte de no comprenderse muy bien la finalidad de hacer ese "despliegue" normativo, ya que muchos de los preceptos citados carecen de coherencia normativa con lo que aquí se pretende, la realidad es que la alegación se centra en lo siguiente: la nulidad de lo actuado en la parte principal del proceso y, por ende, de la sentencia que le puso fín, al entender el recurrente que su defensa planteó al inicio del juicio oral, por analogía con lo dispuesto para el procedimiento abreviado, una cuestión de previo pronunciamiento sobre "la anticonstitucionalidad de las escuchas telefónicas, su nulidad a efectos probatorios y la consiguiente nulidad de todas las pruebas que se deriven de aquellas".
Es fácil entender que hubiera constituido un craso error admitir por parte del Tribunal "a quo" de la forma y en el momento en que se hizo una cuestión previa, como lo constituye ahora esta empecinada alegación
en trámite de recurso, ya que: 1º. La legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que puedan someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pués se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas, bién en su conjunto, bién de manera individualizada, cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el artículo 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento a esa materia probatoria. 2º. Además, y sobre todo, en el presente caso nos hallamos ante un procedimiento ordinario y no abreviado, por los que serán las normas procesales que corresponden al primero las aplicables y no las que se establecen para el segundo, de ahí que sea incomprensible la pretensión recurrente de que se apliquen por analogía estas últimas, ya que con ello olvida una regla de sentido común jurídico cual es la de que el método analógico de interpretación sólo puede emplearse cuando exista un vacio total o parcial de la norma directamente aplicable, circunstancia que, obvio es decirlo, no ocurre en el caso enjuiciado, en que la Ley de enjuiciamiento contempla cuando y como deben ser alegadas las cuestiones previas en caso de sumarios ordinarios. 3º. De ahí que la petición que ahora se reproduce fué expuesta extemporáneamente al hacerlo al inicio del juicio oral, ya que con arreglo al artículo 667, tal pretensión debió formularse en el término de tres días a contar desde el siguiente de la entrega de los autos para la calificación de los hechos. 4º. Finalmente, es de resaltar que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, base de la pretendida nulidad, requiere como requisito ineludible para que se acuerde la misma, que se haya producido indefensión a las partes o a alguna de ellas, indefensión que en el presente caso no existió de modo alguno, ya que el interesado pudo en su momento y ha podido ahora, según a continuación veremos, defender perfectamente sus intereses dentro de unas plenas garantías.
El motivo debe ser rechazado.
El segundo y tercer motivo tienen idéntico contenido impugnatorio y se basan en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica en relación con el artículo 18.3 de la Constitución que contempla el "derecho a la intimidad y al secreto de las conversaciones telefónicas".
Así planteada la cuestión parece indicar la recurrente que cualquier escucha telefónica que, por propia naturaleza, atenta contra la intimidad de las personas, es inconstitucional, con olvido de que ese respeto a la intimidad quiebra cuando las escuchas van dirigidas a la averiguación y sanción penal de cualquier delito y son acordadas y practicadas de modo adecuado, es decir, cuando son plenamente legales.
Y esto último es lo que ocurre en el presente caso en el que a petición policial y en seguimiento de la comisión de unos posibles delitos de tráfico de drogas de auténtica relevancia, el Juez instructor acordó mediante auto motivado la intervención de unos teléfonos y las escuchas correspondientes, acuerdo motivado que prorrogó durante cierto tiempo por necesidades de esa investigación y mediante adecuadas providencias, y las cintas obtenidas fueron compulsadas por el Secretario Judicial, cumpliendo así su deber de dación de fe, e hicieron prueba en el juicio oral. Se cumplieron así de manera concreta todas las garantías exigibles y de forma alguna puede ponerse en duda la legalidad de esa prueba así obtenida, siendo de destacar, a estos efectos, que los otros recurrentes, cuyos recursos antes hemos examinado y a quienes podrían perjudicar en mayor medida esas escuchas, de forma alguna hacen alegación en este sentido.
Para entender lo contrario sólo se emplea como argumento el de que el Juez de Instrucción antes de acceder a sus prórrogas no escuchó las cintas, haciéndolo únicamente al final de la investigación. En primer lugar, nada se ha demostrado al efecto, y en segundo término ello, de ser cierto, nos parece totalmente indiferente para poder tachar de ilegal la prueba.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El cuarto motivo, a través también del artículo 5.4 de la Ley Orgánica, denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.
Para rechazarle nos ha de bastar, sin necesidad de nuevos argumentos y repeticiones, lo razonado respecto a este principio en los recursos de los otros dos inculpados.
La quinta alegación se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba.
Como bién es sabido, para poder mínimamente fundamentar ese error fáctico es necesario basarse en algún documento que así nos lo pueda poner de manifiesto. En el caso presente no se cita ni uno solo, a no ser tangencialmente las escuchas telefónicas que, por otro lado, al haberse considerado plenamente legales no pueden constituir sostén de un posible error apreciativo.
Este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción con arreglo a lo establecido en el artículo 885 de la Ley Rituaria. Lo que en su día fué causa de inadmisión, deviene ahora en motivo de desestimación.
El último motivo se interpone con base en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento, no citándose ningún precepto sustantivo que podría haberse conculcado.
Carece de desarrollo y está subordinado a los anteriores, por lo que debe decaer al no haberse admitido ninguno de ellos.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Roberto, Elsay Concepción, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha doce de mayo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública.Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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