STS, 26 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 2771/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por el acusado Rosendo, contra sentencia de fecha 30 de junio de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, en causa seguida al acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, estando el acusado recurrido representado por el Procurador Sr. Pinto Marabotto.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz, instruyó sumario con el nº 2 de 1.994, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que con fecha 30 de junio de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "En fecha 2 de febrero de 1.994, previas las actividades de investigación y seguimiento, miembros de la Policía Judicial practican un registro en el domicilio del procesado Rosendo, mayor de edad, ejecutoriamente condenado con anterioridad en sentencias firmes: de 13 de mayo de 1.980, por delito de robo, Diligencias Preparatorias nº 75/1978, del Juzgado de Instrucción de Orense, nº 1; 30 de abril de 1.982, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, en diligencias Preparatorias nº 28/1981, del Juzgado de Instrucción de Orense-2; de 18 de julio de 1.981 por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, en procedimiento nº 6/1980, de la Audiencia Provincial de Orense; 7 de octubre de 1.981 en Procedimiento nº 13/1978, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, en causa seguida ante la Audiencia Provincial de Orense y de 28 de noviembre de 1.986 por delito de abusos deshonestos, a la pena de dos años de prisión menor; domicilio sito en la c/ DIRECCION000nº NUM000de Badajoz. Resultado del registro acordado fueron halladas en el interior de la vivienda las siguientes sustancias: A) En el interior de una caja fuerte hallada en el sótano o bajo de la vivienda y de la que el procesado proporcionó la llave: 182'61 gramos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína (pureza del 57'59%, equivalente a 105'17 gramos).- B) En una mesilla de uno de los dormitorios de la vivienda se hallaron 7 envoltorios que contenían una sustancia que, analizada, resultó también ser cocaína, con un peso de 3'2345 y pureza del 86'10%; equivalente a (2'7869 gramos); otro envoltorio que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser heroína, con un peso de 2'2973 gramos y una pureza del 16'87% (equivalentes a 10'423 grs. de cocaína) y 13 papelinas que en total contenían 5'1051 gramos de una sustancia que analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 93'87% (equivalentes a 4'76216 gramos) y un comprimido de rohipnol.- El total de sustancias estupefacientes intervenidas alcanzan los siguientes pesos: cocaína (123'14202 gramos) y heroína (0'38755 grs.). Sustancias tasadas en la cantidad de 14.820.000 ptas..- El acusado detentaba las sustancias de referencia para su venta a terceros.- Producto de este tráfico fueron incautados los objetos y joyas que se reseñan en la Diligencia de 26 de septiembre de 1.994, practicada por el Sr. Secretario de esta Audiencia, unida al presente rollo, cuyo contenido y descripción debe entenderse aquí por reproducida. Los objetos y joyas de referencia aparecen tasados en la cantidad de 1.363.694 ptas. Igualmente le fue incautado al procesado metálico por importe de 356.790 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Rosendo, como autor criminalmente responsable de un delito "contra la salud pública y medio ambiente", sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena: multa de un millón de ptas., con arresto sustitutorio por tiempo de tres meses, caso de impago y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.- Se acuerda el comiso de los objetos y numerario intervenidos a los que se dará el destino legal y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.- Contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala II del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Sección en el término improrrogable de cinco días, contados desde el siguiente al de la última notificación de la sentencia, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.- Notifíquese a las partes personadas y firme que sea esta sentencia y con certificación literal de la misma, y de la oportuna carta-orden, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado archivándose el original en el Libro- Registro de esta Sección".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por EL MINISTERIO FISCAL y por el acusado Rosendoque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustaciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, y en concreto los arts. 24 y 18.2 de la Constitución Española y el principio jurídico in dubio pro reo; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 344 bis, a) 3º del Código Penal.
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- Instruídas las partes de sus respectivos recursos, expresaron su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnaron el recurso del contrario por los razonamientos que adujeron, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintitres de septiembre pasado.
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Recurso del acusado Rosendo:
El motivo primero de este recurso, deducido por el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley", afirmándose en él que "en la sentencia que hoy recurrimos se infringen normas de carácter sustantivo, en concreto el art. 24 de la Constitución Española, que establece la presunción de inocencia".
Comienza diciendo el recurrente que, con el escrito de calificación provisional, adjuntó una serie de documentos (tarjetas censales) correspondientes a Mauricio, Marta, Vicentey Soledad, con domicilio, todos ellos, en la DIRECCION000, número NUM000, y se pregunta luego ¿qué criterios tiene la Policía para presumir que todos los bienes encontrados en el domicilio son propiedad exclusiva de mi representado?; añadiendo, a continuación, que "algunos Policías, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestaron que según sus informes solamente vivía en la DIRECCION000el procesado y su esposa, realmente esa información es evidentemente equivocada ..".
Se afirma, igualmente, en el motivo que se ha infringido el art. 18.2 de nuestra Constitución, por entender que el registro domiciliario practicado ha sido ilegal: de un lado porque el mismo tenía por objeto "buscar sustancias estupefacientes" y se recogieron joyas, relojes y otros efectos; y, de otro, porque se habilitó para actuar como secretario de la correspondiente diligencia al Policía nº NUM001, y luego intervino otro distinto.
La simple lectura del motivo pone de manifiesto su falta de fundamento, en cuanto a la primera cuestión se refiere. En efecto, el propio recurrente reconoce que algunos Policías manifestaron que en el domicilio de autos sólo vivían el acusado y su esposa. La Sala de instancia, por tanto, dispuso de una base probatoria para formar su convicción al respecto. No cabe ignorar, de otra parte, que las certificaciones censales tienen una muy concreta finalidad, cual es la de facilitar el ejercicio del derecho del voto, y que el lugar de la residencia habitual de las personas no siempre coincide con los datos obrantes en la documentación oficial. Lo realmente importante a los efectos jurídico penales aquí cuestionados no puede ser otra cosa que el hecho físico de habitar la persona en un determinado lugar, y ello puede acreditarse perfectamente mediante el testimonio de los funcionarios policiales que investigaron los hechos sumariales.
Y, en cuanto hace referencia a la persona que intervino como secretario en la correspondiente diligencia de registro, baste decir que en el auto judicial que la autorizó claramente se hace constar que se delega a tales fines en el Policía nº NUM001. Dicho funcionario figura expresamente en el acta levantada tras la práctica del registro y, finalmente, en la vista del juicio oral, a la que compareció como testigo de cargo, ratificó expresamente el contenido del acta de registro; manifestación que, significativamente, no consta en las manifestaciones de los restantes funcionarios policiales que intervinieron en el registro de referencia y que también comparecieron a la vista del juicio como testigos de la acusación (v. fº 3 y 25 de los autos, y acta del juicio oral).
Es advertir, finalmente, que la Sala de instancia, ante la que ya se formularon estas quejas, dio cumplida y razonada respuesta a las mismas (v. FJ 2º).
En todo caso, autorizada la diligencia de registro en el domicilio del hoy recurrente, por tenerse fundadas sospechas de que en el mismo pudieran encontrarse sustancias estupefacientes, es patente que no se excede del objeto y finalidad de la autorización concedida por el Juez al ocuparse, además de la droga, determinados efectos que con notoria frecuencia guardan una muy próxima y directa relación con ella, por constituir frecuente medio de pago de este tipo de sustancias por parte de los consumidores de las mismas, siendo por ello legalmente procedente su comiso (v. art. 344 bis e) C. Penal).
Por todo lo dicho, es vista la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso del acusado, al no poder apreciarse las infracciones constitucionales denunciadas.
El segundo motivo, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por error en la apreciación de la prueba.
Reconoce la parte recurrente la íntima vinculación de este motivo con el anterior, y se refiere nuevamente en él al problema relativo al funcionario de Policía que intervino como secretario en la diligencia de registro del domicilio del hoy recurrente, por estimar que intervino uno distinto del autorizado judicialmente, remitiéndose a la diligencia obrante al folio 11 y al acta obrante en el folio 25 y en el siguiente.
Tampoco tiene este motivo fundamento atendible, por las siguientes razones:
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porque ni la diligencia ni el acta obrantes en los autos son "documentos", en sentido estricto, a efectos casacionales (arts. 849.2º, 855 y 884.4º LECrim.).
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porque el recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los folios que indica que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.6º LECrim.). Y,
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porque la tesis defendida aquí por el recurrente está contradicha por otros elementos probatorios, según se ha razonado al examinar el posible fundamento del motivo anterior.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
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Recurso del MINISTERIO FISCAL.
En el único motivo de este recurso, formulado al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "se denuncia inaplicación indebida del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal", por cuanto "la sentencia, tras declarar probado que el acusado poseía con vocación de tráfico las cantidades de 123,142 gramos de cocaína pura y de 0,387 gramos de heroína pura, más un comprimido de Rohipnol, señala que no es de aplicación el subtipo agravado que regula el artículo cuya aplicación reclamamos, por no ser de notoria importancia la cantidad de droga intervenida", desconociendo así la reiterada doctrina de esta Sala; prescindiendo, además, la Audiencia, en su fundamentación jurídica, de toda alusión a las otras drogas ocupadas y a las ya vendidas.
Tiene declarado reiteradamente esta Sala que deben considerarse como de "notoria importancia", a los efectos del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, cuando de cocaína se trata, las cantidades que excedan de los 120 gramos (v. ss. de 7 de abril de 1989, 19 de octubre de 1990, 23 de marzo de 1992, 5 de abril de 1993, 4 de julio de 1994, 22 de junio y 19 de septiembre de 1995 y 3 de mayo de 1996, entre otras).
Por lo demás, al margen de la cuantía de la droga intervenida, ha de tenerse en cuenta que, como se precisa en la sentencia de 28 de mayo de 1996, ".. si bien es cierto que en algunas decisiones de esta Sala se ha recurrido para determinar la notoria importancia a criterios cualitativos referidos a la riqueza de los principios activos de la sustancia, sin embargo, ello no significa que los aspectos cualitativos sean esenciales para la determinación de la notoria importancia, toda vez que el efecto de la droga sobre el bien jurídico depende ante todo de la cantidad de dosis que pueden llegar al público..".
A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, es preciso reconocer que, en el presente caso, la cantidad de droga poseída por el recurrente y que éste destinaba al tráfico, debe considerarse de notoria importancia, a los efectos agravatorios de la pena previstos en el art. 344 bis a) 3º del Código Penal, cuya falta de aplicación denuncia en este motivo el Ministerio Fiscal. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo; pues, con independencia de que la cantidad de cocaína pura intervenida es superior a los ciento veinte gramos que esta Sala viene teniendo en cuenta a estos fines, no cabe desconocer, de un lado, que el peso total de las sustancias intervenidas es sensiblemente superior a dicha cifra, y, de otro, que el elevado grado de pureza de las sustancias intervenidas (57,59 %, 86,10 %, 77,44 % y 93,87 %), muy superior al habitual en el mercado del menudeo, hubiera permitido la elaboración de un elevado número de dosis, con destino final a los consumidores. Sin que, finalmente, quepa olvidar que, además de la cocaína, se ocupó también en el registro llevado a cabo en el domicilio del acusado, un envoltorio con 2,29 gramos de heroína y un comprimido de Rohipnol.
Procede, en conclusión, como ya se ha dicho, la estimación de este motivo. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Rosendo, contra sentencia de fecha 30 de junio de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuera procedente.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia anteriormente reseñada, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz con el nº 2 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Badajoz por delito contra la salud pública contra Rosendo, nacido el 20 de mayo de 1.965, hijo de Lázaroy de María Luisa, natural de La Coruña y vecino de Badajoz, c/ DIRECCION000, nº NUM000con D.N.I. nº NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por la presente causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de 1.995, que ha sido casada y anulada por la dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo el día de la fecha, integrada por los Excmos. Sres. mencionados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis.I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia con inclusión de los declarados probados.
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Se aceptan sustancialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción, lógicamente, del quinto.
Por las razones expuestas en el último de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan aquí por reproducidas, procede estimar aplicable al presente caso el art. 344 bis a) 3º del Código Penal, y, en consecuencia, considerar de notoria importancia la cantidad de droga ocupada en poder del acusado. III.
Que condenamos al acusado Rosendo, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR y multa de CIENTO UN MILLONES DE PESETAS.
Al propio, damos por reproducidos aquí los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el 30 de junio de 1995, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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