STS, 20 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 3083/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Andrés, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de ellos y Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr.González Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, incoó Diligencias Previas con el número 536/1995, contra Andrésy una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha cinco de septiembre de 1.995, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que el día 16 de enero de 1.995, le fueron intervenidos al acusado Andréspor Agentes de Policía en su domicilio sito en calle DIRECCION000nº NUM000de Málaga 1.080 gramos de haschis y 0,34 gramos de cocaína que destinaba a la venta, así como 41.000 pesetas procedentes de la citada actividad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de UN MES DE ARRESTO SUSTITUTORIO si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos a los que se dará su destino legal. Comuníquese la sentencia a la Dirección General de la Seguridad del Estado y al Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Andrés, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849 apartado primero de la L.E.Criminal, en relación con los siguientes artículos, normas sustantivas que estimamos infringidas: Art. 18 de la Constitución Española.
Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
Igualmente por infracción de ley al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre de 1.996.
El primero de los motivos del recurso interpuesto, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal en relación con el art. 18 de la C.E., plantea la cuestión de la nulidad del registro domiciliario practicado, derivada del incumplimiento de los requisitos legales de carácter esencial exigidos por el art. 569 de la L.E.Criminal y concretamente por haberse prescindido de la presencia del interesado, cuando éste se encontraba detenido y no existía causa alguna que justificase el que se haya impedido su presencia.
El art. 569 de la L.E.Criminal dispone que "El registro se practicará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad: si no lo hubiese se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo".
El precepto legal expresa con perfecta claridad cuando puede prescindirse de la presencia del interesado: cuando éste "no fuere habido o no quisiera concurrir ni nombrar representante", pero no cuando se encuentra detenido y a disposición de los agentes que van a practicar la diligencia de entrada y registro, prescindiéndose deliberadamente de su presencia. La doctrina constante de esta Sala viene afirmando la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada sin la presencia del interesado, cuanto éste se encuentra detenido, (Sentencias 24 de Septiembre de 1.990, 30 de Octubre y 14 de Noviembre de 1.992, 17 de Enero, 7 de Julio, 27 de Septiembre y 10 de Octubre de 1.994, 16 de Enero, 15 de Febrero, 4 de Marzo, 9 de Mayo y 27 de Noviembre de 1.995, 29 de Febrero de 1.996, entre otras). Al impedirse al interesado, -privado de libertad- presenciar el registro y no darle ocasión, para el nombramiento de representante, se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidades de defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia, cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La carencia de valor probatorio no afecta al Acta -como prueba preconstituída- sino al Acto -como actuación procesal-, por lo que para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia deberán utilizarse medios probatorios que proporcionen elementos de cargo diferentes al resultado del acto procesal ilícitamente practicado.
En el caso actual es claro, que se practicó el registro prescindiendo de la presencia del interesado, que se hallaba previamente detenido. Así en el folio 16 de las actuaciones consta que la diligencia de información de derechos al detenido se practicó a las 21.32 horas del día 16 de Enero, mientras que la entrada y registro del domicilio se inició a las 22.30 horas, según el acta (folio 20). Asimismo en los folios 13 y 14 de las actuaciones (atestado policial), consta expresamente que se sometió a vigilancia el domicilio que se iba a registrar, que salió del mismo el interesado Andrés"siendo parado fuera de las inmediaciones de aquél ..... siendo trasladado a estas Dependencias (Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía)...... A continuación se ha llevado a cabo el Registro en su domicilio, en presencia de la llamada Remedios....". En definitiva, cabe constatar que el interesado fue detenido a las puertas de su domicilio y conducido a Comisaría donde se le comunicó su detención, practicándose seguidamente el Registro sin que se le permitiese presenciarlo, pudiendo hacerlo. Tales circunstancias determinan la nulidad del acto, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada.
Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso, excluyendo el resultado del acto nulo como elemento probatorio apto para enervar la presunción constitucional de inocencia. Dado que los hechos declarados probados únicamente sientan como base fáctica de la condena el hallazgo durante el registro de una determinada cantidad de droga (0,34 gramos de cocaína y 1.080 gramos de haschis, aunque este último es un error material pues se trataba exclusivamente de 1,080 gramos, es decir un gramo y 80 miligramos), suprimido el acto del registro como acto procesal válido para proporcionar un resultado probatorio hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, la base fáctica de la condena pierde su fundamento probatorio, siendo obligado dictar segunda sentencia absolutoria, al no poder entrar a considerar otros hechos distintos de los que se constatan en los hechos probados como fundamento de la condena.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, interpuesto por Andrés, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 5 de Septiembre de 1.995, CASANDO Y ANULANDO en su consecuencia dicha Sentencia.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los efectos legales oportunos, con devolución de los autos a esta última que en su día remitió interesando acuse de recibo. Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la Sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en diligencias previas número 536/95 contra Andrés, con DNI nº NUM001, natural de Málaga y vecino de la misma, hijo de Tomásy de Catalina, nacido el 2 de Agosto de 1.946, sin antecedentes penales, declarado INSOLVENTE y en libertad provisional de la que estuvo privado desde el día 16 de enero de 1.995, hasta el día 13 de marzo de 1.995, y en cuya causa se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de dicha localidad, con fecha 5 de Septiembre de 1.995, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia a excepción de los HECHOS PROBADOS, que se sustituyen por los siguientes:
A solicitud del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga se acordó el 16 de Enero de 1.995, por el Ilmo.Sr.Juez de Instrucción del Juzgado nº 11 de Málaga, dictar auto de entrada y registro en el domicilio del acusado Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales; antes de practicarse la diligencia el acusado fue detenido en las inmediaciones de su domicilio, practicándose posteriormente el registro sin que se le permitiese estar presente. No ha quedado acreditada la tenencia por el acusado de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes destinadas al tráfico.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede dictar sentencia absolutoria en aplicación del principio de presunción constitucional de inocencia.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Andrésdel delito contra la salud pública del que estaba acusado, dejando sin efecto las medidas adoptadas contra él y declarando las costas de oficio. Dése el destino legal a la droga ocupada, por ser género ilícito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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