STS, 28 de Septiembre de 1996

La condena de la Audiencia, hoy recurrida, contempla la existencia de un delito de robo con violación en grado de tentativa con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental así como de la agravante de morada, todo ello en relación con los artículos 501.2, 3 y 52 en lo que se refiere al robo, con el artículo 429.1 en cuanto a la violación, y, finalmente, respecto de los artículos 9.1, 8.1 y 66 de un lado y 10.16 de otro en lo que afecta a las dos circunstancias modificativas antes dichas, siempre según el Código Penal vigente cuando los hechos acontecieron.

Contra la sentencia de la instancia que impuso la pena de doce años de prisión mayor la representación del acusado interpuso siete motivos distintos después adaptados y modificados en el trámite previsto en la Disposición Transitoria Novena, apartado C) del Código de 1995.

El primer motivo ordinal se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

La presunción de inocencia se constituye, desde el punto de vista penal, en un amparo protector del acusado que únicamente puede ser condenado si contra él se articula una mínima actividad probatoria que como prueba de cargo sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación o "núcleo esencial de la acción". Como decía la Sentencia de 10 de marzo de 1995, dicha actividad probatoria tiene que ser obviamente correcta, lo que significa que ha de haberse desarrollado, tal ahora acaece, con escrupuloso respeto a los principios constitucionales inherentes al proceso justo y con todas las garantías que el precepto constitucional citado prevé. La Justicia que en el juicio oral tiene lugar se ha de desenvolver dentro pues del marco constitucional a través tanto de la inmediación para que los jueces "a quo" juzguen sobre lo que ven y oyen porque ya después otros ojos y oídos no lo van a poder percibir, como de la contradicción para que las partes tengan la posibilidad de defender sus propias pruebas y de refutar las adversas, en uno y otro supuesto, oral y públicamente, bajo la justa y prudente decisión del Tribunal desde la perspectiva que la proporcionalidad representa y comporta en toda resolución judicial.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal supremo y del Tribunal Constitucional es en esta materia abundantísima y por lo común siempre coincidente. Especialmente queda clara la distinción entre la existencia de prueba y su valoración, puesto que lo primero es cuestión a discutir dentro del ámbito de la presunción, en tanto lo segundo constituye una materia reservada exclusivamente a los Jueces de la instancia a virtud de lo establecido en los artículos 741 procesal y 117.3 constitucional. Es de tal modo así que si la prueba existe, por legítima y constitucional, carece cualquier otro Tribunal de facultad para rectificar la íntima convicción de la audiencia. El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional únicamente actúan, en este ámbito, como filtros garantizadores de legitimidad.

Es pueril e infundado aducir aquí la inexistencia de prueba. Es sabido (ver la Sentencia de 15 de octubre de 1992 entre otras muchas) que la falta de confesión del acusado no representa un obstáculo definitivo para su condena cuando los Jueces de la instancia dispusieron de las manifestaciones, aún siendo únicas, de la víctima de la infracción sobre todo cuando están acompañadas de otros datos probatorios, y siempre si no aparecen razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en los Jueces alguna duda que impida su convicción. Los Jueces, eso sí, ponderan y valoran con toda mesura y discreción las circunstancias del caso para en sus justos términos llegar a la verdad aunque sea a través de un único testigo de cargo. En el sistema legal español no hay pruebas tasadas ni pruebas reinas o prevalentes.

En el presente supuesto la Audiencia asumió un delito de robo con violación en grado de tentativa porque el acusado no llegó a consumar la infracción contra el patrimonio aunque durante el "iter criminis" se produjeron los ataques contra la libertad sexual descritos por el "factum" recurrido, consistentes en dos penetraciones bucales consumadas y una penetración anal intentada, si bien ese relato fáctico habla también de un cuarto intento, también fallido, en este caso vaginal.

Para llegar a tal conclusión contó la Audiencia con la detallada declaración de la víctima, refrendada y pormenorizada en la vista oral, junto a las manifestaciones de su madre cuando afirma la precipitada huida del acusado en el momento en que ella regresaba al domicilio en donde los hechos acontecieron. Frente a tales aseveraciones el acusado únicamente ofrece una serie de declaraciones totalmente contradictorias entre sí aunque acabara por reconocer su presencia en el referido domicilio.

Respecto a la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, por las violaciones producidas generalmente, ha de decirse que ello no empece para la existencia del delito. La violación ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones, hematomas o ropa interior deteriorada. Porque la violencia y la intimidación han de ser la suficiente para vencer la resistencia inicial de la víctima. Se trata siempre, por parte del sujeto activo, de generar temor, desconcierto, miedo, incertidumbre, desasosiego, etc. Mas ha de tenerse presente que cada víctima tendrá un grado de resistencia distinto, pues el doblegamiento, el abatimiento o la entrega física se producirán, finalmente, antes o después según el carácter de cada persona violada que guardará una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción, al ataque en suma (ver las Sentencias de 16 de mayo de 1995 y 18 de octubre 1993).

Lo verdaderamente importante en la violación es saber de la intencionalidad del violador y de los medios empleados para su acción. Porque en cuanto a la resistencia del sujeto pasivo, ya se ha abandonado la antigua doctrina que exigía fuera ésta transcendente, casi heroica, para estimarse después la suficiencia de la resistencia seria, más tarde definida como razonable, cuando no incluso se llega penalmente a prescindir por completo de la necesidad, en la conformación del tipo, de una actitud defensiva de la víctima que sin otra eficacia jurídica sólo puede hacer peligrar incluso la propia vida.

En el caso presente se produjo además una única intención fallida de penetración anal según los razonamientos jurídicos que no tenía porqué dejar huella alguna, de la misma manera que acontece con las penetraciones bucales en las que, aparte de implicar quizás una mayor degradación de la víctima, no es preciso forzar físicamente la parte del organismo por la acción criminal afectada.

De otro lado la prueba practicada y lograda tiene relación y afecta directamente al delito de violación propiamente dicho, dentro del contexto que aquí supone la figura del delito. La problemática que se trae a colación con la sentencia recurrida respecto a la violación única, a la violación continuada o a plurales violaciones autónomas e independientes, ha sido objeto de constante atención por parte de la doctrina jurisprudencial, no siempre coincidente. Y es ello así porque, como se decía en la Sentencia de 30 de junio de 1994, los supuestos de caso concreto obligarán a un análisis pormenorizado de cada situación en razón a distintos factores, subjetivo, ambiental, temporal y espacial.

Dentro de la discrecionalidad que establece el artículo 69 bis del Código derogado, artículo 74 del Código de 1995, en cuanto a las infracciones contra la libertad sexual, es cada vez más firme la postura que excluye el delito continuado de estas infracciones. En ese sentido cada ataque sexual supone una ofensa personal que tiene estructura propia.

La cuestión se plantea cuando se trata de diversas acciones, "interacción inmediata" se dice por la doctrina, acaecidas seguidamente, con el mismo sujeto pasivo y en el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, dentro también de la misma situación de fuerza e intimidación, naturalmente que sobre la base de que se trate de actos que respondan al mismo impulso libidinoso no satisfecho quizás hasta la realización de esa pluralidad delictiva, sea por insatisfacción íntima del criminal en su deseo sexual sea por impulso del "furor erótico" que caracteriza la conducta sexual del objeto activo.

Evidentemente existirán delitos distintos en aquellos casos en los que sea posible, espacial y temporalmente, establecer una verdadera autonomía e independencia entre las distintas acciones, tan distintas y distantes como para que el violador pueda reanudar cada vez su conducta criminal (la Sentencia de 21 de junio de 1991 se refería a un supuesto en el que las violaciones se consumaron durante tres horas en el mismo domicilio). Ello acontece cuando los actos responden a impulsos eróticos diferenciados entre sí porque cada brote sexual surge, autónomamente, de forma intermitente con acaeceres o lapsus temporales intermedios lo suficientemente individualizados como para aislar y dotar de significación propia a las diversas agresiones sexuales. Cada hecho tiene su propia dinámica de acción y su propia intencionalidad que necesariamente ha de renovarse en cada acción.

Fuera de ello es lo cierto que cada vez es mayor la resistencia de la Sala Segunda a admitir el delito continuado, como se acaba de decir. Se admite, de contrario, que cuanto hay una pluralidad de acciones, unidas entre sí dentro del ámbito de la continuidad, han de reputarse por lo común como un único delito al ser una acción única que se trasluce a través de distintos actos sexuales espaciados aunque en su seno se puedan distinguir episodios diversos con aptitud, incluso, cada uno de ellos para constituir aisladamente la infracción.

Es delito único porque así se corresponde con la denominada "unidad natural de la acción" que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad. Son acciones separables pero del mismo tipo y repetidas en un corto espacio de tiempo, en cuyo caso la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario en respuesta a una también misma motivación (ver la Sentencia de 20 de noviembre de 1995).

Es la unidad subjetiva y la unidad de ejecución de que hablaba la Sentencia de 13 de noviembre de 1995. La repetición de un movimiento corporal sin solución de continuidad puede originar una sola acción, de la misma manera que ocurre en el delito de lesiones, en el cual una continuidad de golpes propinados a la víctima no determina una pluralidad de acciones aunque afecten a diversas partes del cuerpo o incluso aunque, en la mecánica delictiva, se produzcan seguidamente en distintos sitios, tema este sin embargo más discutible.

En conclusión el motivo se ha de rechazar. La prueba, abundante, afecta al robo intentado y a la violación ahora considerada como única, de acuerdo con la doctrina que se viene exponiendo, si bien en este caso ofrecería más dudas tal concepción unitaria por el hecho de que las distintas acciones se propiciaron en lugares distintos de la vivienda. Ello traería consigo una serie de consideraciones que desbordarían los límites del presente recurso tal y como viene planteado.

El séptimo motivo ordinal se basa en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, a través de dos informes forenses y un tercero del centro hospitalario que indica, afirmar la existencia de un manifiesto error en la valoración de las pruebas que lleva inexcusablemente a la inexistencia de las violaciones.

Como dice el Fiscal, tales documentos, aun admitiendo ahora su validez casacional, no acreditan equivocación alguna de los jueces ya que estos en ningún momento se apoyan en penetraciones vaginales sino única y esencialmente en penetraciones bucales que no dejan ningún tipo de lesión ni de huella física. Los dictámenes técnicos no contradicen lo que por medio de otras pruebas estimó acreditado la instancia. En último caso sí es cierto que en algún dictamen se habla de lesiones o hematomas.

Los motivos ordinales segundo y tercero se apoyan en la infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental para denunciar respectivamente la vulneración, por aplicación indebida, de los artículos 501.2 y 429 del primitivo Código en cuanto al robo con violación y a la violación en ese tipo complejo considerado, lo que hoy serían los artículos 179 y 242.

Es evidente la necesidad de respetar los hechos probados del relato fáctico recurrido si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la Ley adjetiva referida. Mas dentro de tal premisa, la cuestión debatida adquiere singular relevancia al comparar ambos Códigos pues, como es sabido, aunque los hechos han de ser juzgados de acuerdo con la legislación vigente cuando los mismos acontecieron, ha de aplicarse sin embargo la nueva legislación si resultare más favorable para el reo (ver la Disposición Transitoria Primera del Código de 1995).

En ese sentido resulta ahora que el artículo 242 castiga el robo con violencia e intimidación únicamente, sin otra distinción, con lo cual se pone de manifiesto la voluntad del legislador para acabar con las figuras complejas que los cuatro primeros números del antiguo artículo 501 contemplaban. Es decir, que en la nueva legislación han de enjuiciarse separadamente la violación y el robo con violencia e intimidación, aunque hubieren sido consumados conjuntamente.

El complejo del artículo 501.2 suponía la existencia de sendos ataques contra la libertad sexual y contra el patrimonio, ambas figuras unidas en conjunción a través de unos hechos que están en obligada dependencia en la que debe primar, aunque se tratare de cuestión ciertamente controvertida, el atentado patrimonial como propósito inicial y final, acompañado de la violación antes, durante o después. Lo fundamental del desaparecido complejo es el "acompañamiento" de las dos infracciones, esto es la conexión entre el lucro de la acción encaminada al despojo patrimonial y el ataque a la dignidad personal de quien se ve atacada en su libertad sexual.

Los motivos han de ser desestimados porque no otra cosa permite el relato histórico de los hechos probados. El "factum" de la Audiencia habla claramente del robo y de la intimidación ejercita sobre la desprotegida joven si se tiene presente que la intimidación no siempre procede de medios físicos sino que también es susceptible de producirse con palabras o actitudes en coincidencia con la soledad, la desprotección y la superioridad física que también coincidían en el evento.

El motivo cuarto ordinal también en base al artículo 849.1 procesal, denuncia la aplicación indebida de los artículos 3 y 52 del Código por estimar que en todo caso se produjo un desistimiento voluntario en la acción contra el patrimonio que llevaría a una tentativa inidónea. Los hechos probados describen por el contrario la intimidación a la víctima ya mencionada en el fundamento jurídico anterior, también el requerimiento del dinero y la búsqueda infructuosa por toda la vivienda. Si el desistimiento voluntario supone una interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad evitando así la culminación del delito, es claro, sin mayores argumentaciones, la desestimación del motivo que propugna, en contra de lo expuesto en el hecho probado, la inexistencia de la tentativa y la concurrencia de un desistimiento voluntario de la acción.

El quinto motivo propugna, por la misma infracción de Ley, la inexistencia de la agravante de morada del artículo 10.16 del antiguo Código. Como quiera que se trata de una agravante ya suprimida del artículo 22 del nuevo Código que a las circunstancias agravantes se refiere, es patente, sin más argumentaciones, la razón del recurrente según el nuevo Código aunque no la tuviera cuando su protesta se apoyaba en el "factum" de la Audiencia y, a la vez, en el ya repetido artículo 10.16.

La agravante de morada entrañaba una mayor antijuridicidad en el comportamiento del sujeto activo de la infracción, porque no se respeta la santidad del hogar ajeno, antes al contrario se ultraja y profana el derecho a la intimidad que en domicilios se ejerce por la persona (Sentencia de 16 de mayo de 1991). De acuerdo con los hechos probados el acusado entró violentamente y contra la voluntad de los moradores en la vivienda de estos. No puede ponerse en duda el carácter que tenía esa vivienda como domicilio, o lugar que sirve para el descanso y satisfacción de las necesidades propias de la vida cotidiana. No puede dudarse de la concurrencia ahora de tal agravante según el Código derogado.

Por último también ha de ser desestimado el sexto motivo ordinal que una vez más en base al tan repetido artículo 849.1 procedimental aduce en este caso la infracción de los artículos 8.1 y 66 del primitivo Código Penal porque propugna la concurrencia de la eximente completa de transtorno mental transitorio. Lo que acontece, al igual que en los supuestos anteriores, es que el hecho probado no permite tampoco acceder a la pretensión del recurrente.

La sentencia recurrida analizó en el fundamento jurídico tercero las razones que excluían la eximente completa, las mismas para considerar, como consideró, la eximente incompleta. Esa línea argumental se apoya esencialmente en la epilepsia del acusado, con crisis tónico-clónicas, de la que se encontraba en tratamiento cuando los hechos acontecieron, circunstancia ciertamente acompañada, y evidentemente agravada, por la ingerencia "ex ante" de diferentes bebidas alcohólicas que afectaron a sus facultades psicofísicas. Todo ello propició la eximente incompleta únicamente, pues, como acertadamente se dice por la Audiencia, no consta que en el momento de la ejecución de los hechos padeciera una crisis paroxística ni una fuga de conciencia, en base a lo cual, cuando el delito, actuó el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas notoriamente mermadas y alteradas, mas no anuladas.

Lo que no cabe duda es que, sin dar mayor transcendencia a la embriaguez, los Jueces de la Audiencia se apoyaron en los informes médicos que obran en el rollo de dicho Tribunal y en las declaraciones testificales que en las actuaciones constan. Si el recurrente alega el dictamen médico del juicio oral, fácil es concluir en que, a parte de sacar fuera de contexto las terminantes afirmaciones que se hacen, la existencia de periciales contradictorias daría aún más posibilidades a los Jueces para valorar la prueba libremente incluyendo indudablemente tales informes.

La doctrina de la Sala Segunda ya tiene dicho que si el Derecho Penal exige el entendimiento, la intención, el propósito, la voluntad y el discernimiento, claro se está la importancia de conocer cualquier supuesto de alteración mental que de alguna manera limite aquellas motivaciones intelectuales. Quizás el problema esté en las dificultades que la propia patología ofrece cuando estudiando las enfermedades mentales, en el diagnostico y en el pronostico, quiere diferenciar la auténtica enfermedad mental de la simple anormalidad que médicamente se desenvuelve como simple síndrome intranscendente. Mas en cualquier caso el Juez ha de atender, en estos casos, al origen y estado patológico de la enfermedad y, a la vez, al efecto concreto que tal situación produjo en la voluntad y en la inteligencia del sujeto activo cuando delinquió. Hay así que atender más que a criterios puramente psiquiátricos, a conceptos biológicos desde la perspectiva de la psicología (ver las Sentencias de 2 de octubre de 1995 y 22 de diciembre de 1994).

La epilepsia, dentro de ese planteamiento, obliga a considerar las distintas etapas por las que mentalmente pasa durante el desenvolvimiento de la enfermedad. Reiteradamente se ha dicho (ver por todas la Sentencia de 24 de marzo de 1992) que durante el ataque epiléptico la inimputabilidad del agente resulta total y absoluta puesto que a lo largo del referido ataque carece de inteligencia y de voluntad. En cambio durante las denominadas auras epilépticas o estados crepusculares, el sujeto tiene profundamente perturbadas sus facultades cognoscitivas y volitivas pero no abolidas, como en este supuesto, por lo que sólo resulta parcialmente imputable al igual que acontece en las denominadas epilepsias sintomáticas o residuales. Dejando de lado las epilepsias larvadas sin interés para el Derecho Penal, únicamente cabe decir que en el tiempo comprendido entre las crisis convulsivas del epiléptico, con independencia de las auras y de los estados crepusculares, en principio su influencia penal puede ser mínima aunque sea obligada la evaluación concreta del transtorno psiquiatrico de la persona con objeto de valorar la disfunción cerebral subyacente. Es decir, y en conclusión, la inimputabilidad se encuentra residenciada en las crisis paroxísticas de la enfermedad, en tanto la semiinimputabilidad encuentra su apoyo en los periodos intercriticos o interparoxisticos.

Al Tribunal se le plantea ahora la cuestión referente al Código que ha de ser aplicado en este caso. En principio la inexistencia de la agravante de morada podría obligar a casar aquí la sentencia de la instancia. Mas ello obligaría también, por no admitirse aplicaciones "troceadas" de los dos Códigos, a precisar la concurrencia de dos delitos distintos, robo con violencia e intimidación del artículo 242 del nuevo Código y la violación del artículo 179 también del Código de 1995. Aun a pesar de que en relación a la redención de penas por el trabajo, por la prisión hasta este momento sufrida, el acusado se viera beneficiado, no obstante aplicarsele la nueva legislación penal, según la doctrina ya establecida en la importante Sentencia de 18 de julio de 1996, lo cierto es que pudiera plantear dudas la determinación de cuál es aquí la legislación más favorable, a la vista también de lo que el artículo 180 del Código de 1995 establece como supuestos especiales de agravación.

De ahí que a la vista de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda en relación con el artículo 2.2 del nuevo Código Penal, se considera ahora más ajustado a Derecho desestimar el recurso en un todo, conforme al Código de 1973, sin perjuicio de lo que la Audiencia Provincial acuerde al respecto.III.