STS, 27 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 1006/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Inocenciocontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, que condenó a dicho procesado y tres más por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Antonio Andrés García Arribas.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona instruyó Sumario con el número 15 de 1994 contra el procesado Inocencioy tres más y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 20 de Febrero de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º. Los acusados Juan Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales no computables; Ildefonso, mayor de edad y sin antecedentes penales; y Inocencio, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales; cuyo demás datos constan en el encabezamiento de esta sentencia, se pusieron de acuerdo en los primeros días de Junio de 1994 para encargar, financiar y traer a Pamplona desde Zaragoza, 1.500 pastillas de la sustancia psicotrópica de tipo anfetamínico MDMA (3'4 metilendioximetanfetamina), comúnmente conocida dicha droga de diseño como "éxtasis", con la finalidad de destinarlas a su posterior venta.- El transporte desde la capital aragonesa hasta Pamplona se encargó, con conocimiento de lo que transportaba, a Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos constan en el encabezamiento.- De vuelta en Pamplona y en el domicilio de Inocencio, sito en la C/ DIRECCION000, núm. NUM000-NUM001, el citado Franciscoentregó las pastillas a los tres primeros acusados, recibiendo en pago 70 pastillas de "éxtasis", habiéndose podido encontrar: a) En el domicilio de Inocencio, en registro efectuado el 22 de Junio de 1994, repartidas en distintos lugares de la casa, tales como el hueco de la caja de una persiana, un secador y una caja fuete, la cantidad de 352 pastillas de "éxtasis", con un peso de 105'2 gramos y una riqueza del 26'2% expresada en MDMA base; así como 1'5 gramos de MDMA, en polvo, con una riqueza del 23'5% expresada en MDMA base. También se encontró la cantidad de 33.000 pesetas escondidas en la funda de una raqueta de tenis, propiedad de Ildefonso.- b) En una campa existente en la trasera de la C/ Benjamín de Tudela, de esta ciudad, y por indicación de Juan Enriqueuna vez detenido, se encontró junto a un árbol previamente marcado y enterrados un total de 546 comprimidos de MDMA, con un peso de 152'2 gramos y una riqueza del 28% expresada en MDMA base, así como una bolsita conteniendo 6'7 gramos de MDMA, con una riqueza del 27'9% expresada en MDMA base.- 2º. El acusado Ildefonsovendió en ese mismo mes de Junio de 1994 a Jose Antonio, nacido el 5 de Mayo de 1977, siete pastillas de "éxtasis", y a Constantino, nacido el 27 de Febrero de 1978, tres pastillas de igual sustancia.- Asimismo el 21 de Junio de 1994, vendió al acusado Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos constan en el encabezamiento, veintitrés pastillas de "éxtasis". 3º. Ildefonsopor otra parte guardaba en una cajita de caudales, que le proporcionó la acusada Remedios, de 17 años de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en el encabezamiento, y que a su vez estaba depositada en el domicilio de ésta, con su consentimiento, 293.000 pesetas que no se ha acreditado fuera fruto de la venta de droga, así como cuatro piezas de hachís, de 58'6 gramos de peso y 7% de riqueza expresada en A 9-TMC y ocho cápsulas contiendo MDMA, con una riqueza expresada en MDMA base del 88'3%.- 4º. La sustancia MDMA (3'4 metilendioximetanfetamina) ocupada es de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I anexa al Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a: 1º. A Juan Enrique, como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo las circunstancias agravante de notoria importancia y atenuante analógica de enajenación mental, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas (51.000.000 ptas.) con arresto subsidiario en caso de impago de un día por cada 10.000 pesetas o fracción, hasta un máximo de SEIS MESES; accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de 1/6 de las costas causadas en este juicio.- 2º. A Ildefonsocomo autor responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas (51.000.000 ptas.), con arresto subsidiario en caso de impago de un día por cada 10.000 pesetas o fracción, hasta un máximo de SEIS MESES; accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de 1/6 de las costas causadas en este juicio.- 3º. Franciscocomo autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de notoria importancia, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas (51.000.000 ptas.), con arresto subsidiario en caso de impago de un día por cada 10.000 pesetas o fracción, hasta un máximo de SEIS MESES; accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de 1/6 de las costas causadas en este juicio.- 4º. Inocencio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo las circunstancias agravante de notoria importancia y atenuantes de arrepentimiento espontáneo y analógica de enajenación mental; a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas (51.000.000 ptas.), con arresto subsidiario en caso de impago de un día por cada 10.000 pesetas o fracción, hasta un máximo de SEIS MESES; accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derechos de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de 1/6 de las costas causadas en este juicio.- Que asimismo procede la libre absolución de los acusados Carlos MiguelY Remediosy respecto de los que se declara de oficio las costas causadas en este juicio.- Declaramos la situación patrimonial de los acusados condenados, conforme a las piezas de responsabilidad instruidas y a este fin se aprueba los autos dictados por el Juzgado instructor.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga, una vez firme la sentencia, debiendo acusarse recibo. No así el del dinero ocupado a los acusados condenados, sin perjuicio de venir afectado en su momento, para lo que se acuerda el embargo, para el pago de sus respectivas multas.- Y para el cumplimiento de la pena principal y subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."
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Notificada la sentencia a las partes, el procesado Inocenciopreparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los siguientes Motivos: Primero: Al amparo del número 1º inciso 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse terminantemente los hechos probados.- Segundo: Al amparo del número del número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incumplimiento de lo preceptuado en la regla 2ª del artículo 142 de la Ley de ritos.- Tercero: Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 6º bis a) párrafo 1º del Código Penal en cuanto a la circunstancia agravatoria de ser la cantidad de droga de notoria importancia.- Cuarto: Al amparo del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal.
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la impugnación de los cuatro motivos del mismo, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Vista, se celebro la misma el día 26 de Septiembre de 1996, con la asistencia del Letrado recurrente D. Angel Ruiz quien sostuvo el recurso informado sobre los motivos del mismo y del Fiscal que mantuvo su escrito de impugnación.
El recurrente, Inocencio, fue condenado en la instancia como coautor de un delito contra la salud pública "concurriendo las circunstancias agravantes de notoria importancia y atenuante de arrepentimiento espontáneo y analógica de enajenación mental". Los cuatro motivos de su recurso denuncian los vicios procesales del artículo 851.1º, inciso primero, y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del párrafo primero del artículo 6 bis a) de Código Penal e infracción de la regla 5ª del artículo 61. Se les dará respuesta por ese mismo orden en las consideraciones siguientes.
Por lo que atañe al inciso primero del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, razona el recurrente que el relato fáctico de la Sentencia impugnada guarda silencio sobre los extremos en que se apoyaba la petición de que fuera apreciada como muy cualificada la atenuante de arrepentimiento espontáneo, circunstancia ésta que en definitiva sólo estimó como simple el juzgador de instancia. Sucede, no obstante, que el precepto citado se refiere a falta de claridad y no a la omisión de unos datos que, en su caso, sólo podrían completarse a través del recurso por infracción de Ley conforme al artículo 849.2º del repetido texto, es decir, por la vía del error de hecho. Ocurre también que, como advierte con acierto el Fiscal, no deja de haber en el Fundamento Jurídico 5º de la resolución recurrida algunos elementos objetivos que, pese a su parquedad y errada ubicación, permiten eludir una anulación sin consecuencias prácticas. Se indica que el ahora recurrente suministró "eficaz ayuda" a la Administración de Justicia, pero que dicha colaboración se prestó "una vez cometido el delito e iniciadas las investigaciones, amén de no manifestarse ya en la primera declaración", lo que impide de raíz cualificar una circunstancia que fue apreciada olvidando la exigencia de que el culpable actúe "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial", requisito éste mantenido básicamente en el artículo 21.4ª del texto penal de 1995. El rodeo por vía de atenuante analógica --no solicitada en el recurso-- no tendría mayor éxito, pues sería absurdo cualificar una atenuante por analogía cuando tal posibilidad no se daría en aquella otra nominativa de la que procede por el discutible método de suprimir alguna de sus exigencias.
Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo, que, subsidiario del anterior, estima que aquella omisión de datos en el relato fáctico incurre igualmente en el número 2º del repetido artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Basta la lectura de tal precepto para concluir que se agota en los "hechos alegados por las acusaciones", pues lo que pretendió el precepto --introducido por la reforma de 1933, pero con redacción de 1949-- fue salir al paso de la anterior doctrina jurisprudencial a cuyo tenor la sentencia absolutoria, a diferencia de la condenatoria, no pecaría por quebrantamiento de forma si los hechos probados fueran sustituidos por la declaración de que los alegados por la acusación --y sólo éstos-- no habían sido probados. Se trata simplemente de evitar que queden sin reflejo en la Sentencia hechos con posibles efectos jurídicos, siempre desde la perspectiva de la acusación. De otra parte, y por lo que concierne a la regla 2ª del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe recordarse que no todo defecto procesal lleva a la casación por quebrantamiento de forma, bien entendido, por último, que en los razonamientos jurídicos se incluyen datos mínimos pero suficientes para cercenar todo avance hacia la cualificación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, según se argumentó más arriba.
El tercer motivo del recurso aduce, con apoyo en el artículo 6 bis a) del Código Penal --supuesto segundo: elemento que agrava la pena--, desconocer, como error de tipo, la circunstancia específica de haber traficado el ahora recurrente con droga de notoria importancia [artículo 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973]. La impugnación carece del más mínimo fundamento, de manera que bien pudo haber sido inadmitida al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La ignorancia sobre ese particular exigiría algún apoyo en los hechos probados, lo que no ocurre en el presente caso, y además se transportan y reparten nada menos que 1.500 pastillas de "éxtasis" (MDMA), lo que imposibilita cualquier error de tipo (y aún de plus de prohibición), sobre todo si se repara en la posibilidad de que la conducta venga cubierta al menos por dolo eventual.
El cuarto y último motivo, que considera infringida la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal, merece ser estimado, pero sólo parcialmente, según se argumentará, en cuanto a la multa. La pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor es correcta, pues, apreciado en la instancia el error invencible de tipo respecto a ser el éxtasis sustancia que causa grave daño a la salud, se arranca de la pena básica de arresto mayor en su grado máximo a la prisión en su grado medio, y luego, de la mano del subtipo agravado del artículo 344 bis a) 3º, se llega a la pena comprendida entre prisión menor en su grado máximo y prisión mayor en su grado medio. A partir de ahí, el descenso hasta la pena inmediatamente inferior en un grado --dentro de la opción de la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal-- desemboca en el regreso a la penalidad de la figura básica. Verdad es que aún entonces cabe discutir la pena impuesta, tachándola de poco acorde con la doctrina que en relación con el artículo 65 (y aún a veces con el artículo 66) opta por acudir complementariamente a la regla 4ª del repetido artículo 61 cuando el juzgador sólo desciende un escalón, pero la respuesta debe ser favorable a mantener en este caso la posibilidad de fijar finalmente la pena en el grado máximo (individualizada ahora en su mismo umbral). Así se desprende del propio tenor literal de la regla 5ª --"aplicandolo en el grado que estimen (los Tribunales, pertinente"-- y tan decisivo argumento se refuerza con las fuertes dudas acerca de si la rebaja en sí --incluso la de un sólo grado-- es preceptiva o facultativa. Se cita por el recurrente la reciente Sentencia de 16 de Junio de 1994 como culminación de la postura favorable a la imperatividad (en línea con las de 7 de Mayo de 1962 y 18 de Enero de 1965), pero no ha de olvidarse que desde 1932 la vieja expresión "impondrán", del Código de 1870, fue sustituida por la de "podrán imponer", rompiéndose el anterior paralelismo con los artículos 65 y 66 (en la numeración del Código de 1973) y su verbo "aplicarán", lo que apuntaría más bien hacia la mera facultad o permisión, según se lee, por ejemplo y con toda claridad, en las Sentencias de 18 de Enero de 1977, 4 y 19 de Diciembre de 1981, 20 de Mayo de 1986, y 10 de Marzo y 21 de Diciembre de 1987, seguidas, aunque sea por vía de obiter dictum, en las Sentencias de 24 de Marzo y 8 de Abril de 1995. Como saliendo al paso de la exégesis que apoya la imperatividad, la regla 4ª del artículo 66 del nuevo Código Penal de 1995 refuerza el "podrán imponer" con un "razonándolo en la Sentencia", que conecta con la atenuación misma antes que con la alternativa entre un grado o dos.
Conforme se adelantó en el anterior Fundamento de Derecho, es en la individualización de la pena de multa donde se produce el error. Al ahora recurrente se le impuso una multa de cincuenta y un millones de pesetas (51.000.000 ptas.), lo que rompe el obligado paralelismo desgravador con la determinación de la pena privativa de libertad. Si la multa del delito básico se extiende de quinientas mil a cincuenta millones de pesetas, la correspondiente al subtipo agravado se sitúa entre cincuenta millones una peseta (50.000.001 ptas.) y setenta y cinco millones de pesetas (75.000.000 ptas.), de acuerdo con el artículo 76 del Código Penal. A continuación, el descenso de la pena en un grado por aplicación de la regla 5ª del artículo 61 no supone el regreso al segmento anterior, sino que, con nueva aplicación del mencionado artículo 76, produce una multa de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 ptas.) a cincuenta millones de pesetas (50.000.000 ptas.). En consecuencia y a tenor del artículo 63 del Código Penal procede imponer la multa de treinta y cinco millones de pesetas (35.000.000 ptas.).
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Inocenciocasando y anulando la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra el día 20 de Febrero de 1995. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona con el número 15 de 1994 contra otros y Inocencio, nacido el 15 de Marzo de 1974, con D.N.I. NUM002, hijo de Ángel Daniely de Maite, natural de Pamplona, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 23 de Junio de 1994 hasta el 30 de Junio de 1994, y en la cual se dictó Sentencia por la Audiencia de dicha ciudad con fecha 20 de Febrero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el Día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
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Se dan por reproducidos los antecedes de hecho y hechos probados de la Sentencia recurrida.
Se da por reproducido el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia antecedente.III.
Que, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida, se fija en treinta y cinco millones de pesetas la cuantía de la multa que se impone a Inocencio, calculándose la responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada diez mil pesetas o fracción que dejare de satisfacer, hasta un máximo de seis meses.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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