STS, 28 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1839/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Armandocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander que le condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Navares Arroyo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Santander instruyó sumario con el número 39/94-PA contra Armandoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 28 de Marzo de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" ÚNICO.- Aparece probado y así se declara que el acusado Armando, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 14.30 horas del día 3 de Marzo de 1.994, y en la confluencia de las calles Santa María Egipciaca y Alta de Santander, se dedicaba a la venta de papelinas de heroína a toxicómanos que a él se acercaban y de quien recibía previamente el dinero, dirigiéndose posteriormente a un seto existente en las inmediaciones donde tomaba las dosis convenidas que entregaba al comprador; referida operación la efectuó en dos ocasiones antes de ser detenido por la Policía Local de Santander, encontrándose en su poder 2.750 pesetas, producto de ventas anteriores y unas tijeras plegables, así como en el seto antedicho fueron encontradas cuatro dosis de heroína con un peso total de 0,197 gramos, cuyo destino era el de ser transmitidas a terceros; el acusado que es portador del virus del sida, es adicto a la heroína desde hace largos años, actuando el día de los hechos con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente afectadas por su adicción a las drogas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado, Armando, como responsable criminalmente en concepto de autor, del delito contra la salud pública ya definido, con concurrencia de la atenuante ya referida, a la pena de un año de prisión menor, así como a la de multa de un millón de pesetas, con el arresto sustitutorio de dos meses caso de impago de esta última, a la accesoria correspondiente de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de todas las costas causadas.
Dése a la droga y dinero intervenido el destino legal procedente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Armando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo UNICO de casación: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia violación del art. 24.2 de la CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por el procesado la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de Septiembre de 1996.
ÚNICO.- El único motivo del recurso formalizado se fundamenta en la vulneración del art. 27.2 CE. Concretamente sostiene el recurrente que no está probado que lo que el procesado entregaba a otros a cambio de dinero fuera droga de prohibido comercio. Tal conclusión proviene de la prueba en la que se apoya la sentencia condenatoria. Afirma la Defensa que los policías que percibieron a una cierta distancia las operaciones de venta que se imputan al acusado no pueden garantizar que la sustancia fuera alguna de las establecidas en el art. 344 CP. (versión anterior a la LO. 10/95). El Ministerio Fiscal se adherió al recurso en interés del acusado, señalando la aplicación incorrecta del art. 61.4 CP.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
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La sentencia recurrida no es suficientemente precisa en la explicación de la subsunción de los hechos, no obstante lo cual es posible entender que la Audiencia no ha fundamentado la condena en las operaciones de venta realizadas por el recurrente, sino en la tenencia de cuatro dosis de heroína en un seto sobre el que éste tenía pleno dominio. La calidad de objeto del delito del art. 344 CP. (versión anterior a la L.O. 10/95) de esas dosis no ha sido puesta en duda por el recurrente y, en el contexto en el cual se descubrió su tenencia no pueden ofrecer ningún reparo respecto de su propósito de tráfico.
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Distinta es la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal al adherirse en favor del acusado al recurso de éste. El Tribunal a quo, razona el Fiscal, estimó la concurrencia de la eximente incompleta de incapacidad de culpabilidad (arts. 8.1 y 9.1 CP.), afirmando, al tiempo, que era de aplicación el art. 66 CP. No obstante ello, afirma el Fiscal, se había infringido el art. 61,4ª CP., toda vez que la pena se impuso en el grado máximo de la inferior, en lugar de haber sido impuesta en el grado medio (arresto mayor en grado máximo).
En principio, el art.66 CP. (en su versión anterior a la L.O. 10/95) no impone expresamente observar las reglas del art. 61 CP. en la atenuación penal que prevé. Simplemente dice que "se aplicará pena inferior en uno o dos grados a la señalada en la ley". La atenuación, por lo tanto, no está condicionada por el texto a la aplicación de las reglas del art. 61 CP. Pero, es claro que los principios de la individualización de la pena en el caso de capacidad de culpabilidad disminuida requieren que la pena aplicable sea atenuada proporcionadamente al grado de disminución de la capacidad sin que ello deba excluir que entren también en consideración otras circunstancias que reducen la reprochabilidad (art. 9 CP. y 21 NCP) stricto-sensu o que consideran una compensación ex-post de la misma (arts. 9,9ª CP. y 21,4ª NCP). Sobre la base de estas consideraciones la jurisprudencia ha venido admitiendo que las reglas del art. 61 son de aplicación cuando el Tribunal de los hechos decide atenuar la pena en un grado.
El Tribunal a quo, se ha apartado de esta jurisprudencia y ello determina que, en este aspecto se deba casar la sentencia.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Armandocontra sentencia dictada el día 28 de Marzo de 1995 por la Audiencia Provincial de Santander, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Santander, con el número 39/94-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de esta Capital, por delito contra la salud pública contra el procesado Armando, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de Marzo de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 1995 por la Audiencia Provincial de Santander.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos, aclarando que la pena aplicable al recurrente es la de arresto mayor en grado máximo. La Sala carece de todo conocimiento de visu del acusado y no puede, por lo tanto, individualizar la pena de una manera personalizada. Consecuentemente la pena se debe aplicar en límite inferior legalmente posible.III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Armando, como responsable criminalmente en concepto de autor, del delito contra la salud pública ya definido, con concurrencia de la atenuante ya referida, a la pena de CUATRO MESES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR, así como a la de multa de DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (250.000 pts.-), manteniendo todos los demás pronunciamientos de la Audiencia, no modificados por el fallo de esta sentencia.
Rec. Núm.: 1839/95
Sentencia Núm.: 598/96
Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 62/2001, 26 de Enero de 2001
...cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente asumiendo en su caso., las precedentes al juicio. (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1996, 2 de octubre de 1991, 8 de noviembre de 1991).No resulta infrecuente que exista mayor grado de sinceridad en las dec......