STS, 16 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3244/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona que absolvió del delito de tráfico de drogas a Antonioy Clara, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurridos los acusados Antonioy Clara, estando representados por la Procuradora Sra. Donoso Donoso.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Olot incoó procedimiento abreviado con el número 430 de 1994 contra Antonioy Clara, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Segunda) que, con fecha veintiseis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 17:25 horas del día 23 de julio de 1994, los acusados Clara, mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa del 25 de julio de 1994 al 5 de agosto de 1994 y Antonio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia por sentencia de 23 de septiembre de 1993 a 1 año de prisión menor, privado de libertad por esta causa del 25 de julio de 1994 al 5 de septiembre de 1994, con ocasión de encontrarse el compañero sentimental de aquélla Marco Antoniopolitoxicómano, amigo de Antoniocon quien compartía vivienda, detenido en una celda de las dependencias de la Policía Local de Olot, mútuamente concertados y en acción conjunta, los acusados prepararon un paquete que contenía 5 pastillas de "tranxilium 5", 5 cápsulas de "tranxilium 50", 4 trozos de "hachis" con un peso neto de 4'994 gramos y una dosis de "heroína" con un peso neto de 152 miligramos; dicho paquete lo envolvieron en un preservativo que Claraescondió introduciéndolo en la vagina, y tras personarse ambos en las dependencias policiales para ver a Marco Antonio, aprovechando la entrevista, Clarale pasó el referido paquete, entregado con la finalidad de que éste no padeciese las consecuencias de la carencia de droga de la que era conocido consumidor, ocultándolo aquél entre su ropa interior, lo que fue observado por el Policía Local núm. NUM000, quien junto al también Policía Local núm. NUM001procedieron al registro del detenido, hallándolo en su posesión.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que absolvemos libremente a los acusados Antonioy Claradel delito de tráfico de drogas de que eran acusados, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio. Procédase al comiso de la droga intervenida dándole el destino legal procedente. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce la inaplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
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- La representación de los recurridos se instruyó del recurso interpuesto, impugnando su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día once de septiembre de mil novecientos noventa y seis.
La Audiencia de Girona absolvió a los dos acusados, hombre y mujer, del delito contra la salud pública del artículo 344 del ya derogado Código Penal. Los jueces de la instancia trajeron a colación, con un gran sentido jurídico, un interesante problema de derecho. Porque aquella decisión la adoptaron aún a pesar de estimar acreditado que los dos recurridos habían querido proporcionar a una tercera persona, compañero sentimental de ella y copartícipe domiciliario de él, habían querido proporcionarle, se repite, una dosis de heroína de ciento cincuenta y dos miligramos, cuatro trozos de hachís con un peso total de casi cinco gramos, cinco pastillas de "Tranxilium" y cinco cápsulas de "Tranxilium 50".
La droga se encontraba contenida en un preservativo que la acusada había introducido en su vagina, siempre de acuerdo con el otro acusado, pretendiendo ambos facilitarsela, a quien ha sido mencionado, cuando éste se encontraba detenido en las dependencias de la Policía local de Olot, como así lograron no obstante ser descubierta la "operación" por los Policías, que finalmente registraron al detenido.
La citada Audiencia estimó en el "factum" recurrido que, siendo el receptor de las dosis "politoxicómano", los acusados pretendían que "no padeciere las consecuencias de la carencia de droga de la que era conocido consumidor", juicio de valor que, aun debiendo figurar únicamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, refleja según los jueces el resultado de la prueba practicada, de otro lado corroborado por la propia resolución en distintos detalles contenidos en aquellos fundamentos.
Se dice en esa línea que los acusados actuaron así para que el detenido "poguès dormir mes be", para evitarle el sufrimiento derivado de la abstinencia de droga y para paliar los efectos de la ausencia de la heroína "a la que según el Médico-Forense era adicto, consumiendola los fines de semana y algún otro día, y fumando hachís cuando no disponía de ella", expresiones todas reiteradamente puestas de manifiesto por la instancia para justificar una decisión evidentemente excepcional que se movió en el contexto de lo que la intención criminal, basada esencialmente en lo que disponía el antiguo artículo 1 del Código, representa porque, y eso lo tenían bien claro los jueces, no cabe duda alguna que los dos inculpados "conocían perfectamente la adición a la heroína" del repetido detenido.
Es cierto que la doctrina de la Sala Segunda ha venido acogiendo últimamente un supuesto de excepción a la regla general que conforma la amplia autoría acogida en el artículo 344 del Código Penal.
Como muy bien se dice por los jueces "a quo", el bien jurídico protegido por el repetido precepto es la salud pública como bien colectivo, razón por la cual se sancionan los distintos supuestos que el mismo reseña en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, por favorecimiento o por facilitación, porque así se hace frente a un peligro común. Ello quiere decir, según la última corriente jurisprudencial, que no se afecta al bien jurídico protegido, es decir, la salud colectiva, cuando el riesgo o peligro a la salud de terceros no concurre.
Pero la cuestión, eminentemente de técnica jurídica, requiere determinadas puntualizaciones. De un lado es necesario distinguir entre la donación o entrega desinteresada de droga sin participar en su posterior consumo, que sería el supuesto de ahora, de aquella otra donación que se hace para compartir de algún modo su posterior y también inmediato consumo (ver la Sentencia de 25 de mayo de 1993). Ambas posibilidades son distintas aún con numerosas connotaciones comunes. Ambas han originado distintas resoluciones judiciales de esta Sala Segunda.
De otra parte, en referencia sólo al primero de los aspectos indicados, tampoco es unánime el criterio jurisprudencial. La entrega del estupefaciente, la droga tóxica o la sustancia psicotrópica, según la Sentencia de 16 de marzo de 1995, aún sin contraprestación, es delito porque una reducción de la figura penal sólo a aquellos casos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido si éste no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta.
Pero concretando más la cuestión y pormenorizando al detalle el debate, fuera pues de ese planteamiento genérico, otras resoluciones (ver las Sentencias de 14 de octubre y 23 de junio de 1994) afirman categóricamente que la entrega de sustancias de esa naturaleza a persona ya drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de ayudarla para calmar su estado de carencia, constituye el ilícito penal definido en el Código en cuanto denota una conducta favorecedora del consumo, pues no se auxilia a quien vive momentos de anormalidad por drogadicción, aunque sean previos al síndrome de abstinencia, haciéndole entrega de la droga, sino sometiendola al correspondiente tratamiento médico, ya que lo primero representa un aumento de la drogodependencia, un aumento del consumo ilegal y un aumento del deterioro de la personalidad de aquel a quien se quiere ayudar.
Mas el criterio contrario, proclive a la admisión de los supuestos excepcionales al principio referidos, es manifiestamente mayoritario (Sentencias de 28 de marzo de 1995, 20 y 12 de septiembre, 17 de junio, y 27 de mayo de 1994, 27 y 16 de septiembre de 1993, entre otras). La Sala Segunda ha evolucionado en esta cuestión por la obligación legal que a la casación corresponde para perfeccionar conceptos, amoldándolos a la evolución de la doctrina y de las ideas que el sentido lógico y la Justicia más eficaz y efectiva imponen.
La terminología utilizada en la postura adversa a la doctrina de la Audiencia no se ajusta a la realidad a pesar de su encomiable construcción jurídica. Porque el supuesto concreto en el que el toxicómano se ve inmerso, pronto para la explosión mental que el síndrome de abstinencia representa, no se soluciona de inmediato con tratamientos médicos ni, por el contrario, se agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e inmediatos. Otra cosa es que agotada esta vía excepcional, facilitando un "consumo curativo o paliativo del mal", no se aborden después los medios que la Medicina ofrece al respecto.
En consecuencia, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el artículo 344 del Código.
En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.
El Ministerio Fiscal interpuso contra la sentencia absolutoria un único motivo de casación con base en el artículo 849.1 de la Ley procesal penal, por inaplicación indebida del artículo 344 del Código derogado. Es sin embargo evidente que el Ministerio Público, en su detallada exposición coincide con la tesis sostenida por la última doctrina jurisprudencial referida, de acuerdo también con la propia sentencia recurrida. Lo que acontece es que la Audiencia y y Fiscal difieren en cuanto al supuesto de caso concreto que el ahora recurrente considera alejado de lo que esa excepcionalidad representa.
El motivo se ha de desestimar. No sólo porque su estimación supondría basarse en una situación límite altamente dudosa, lo que ya sería suficiente para llegar a una interpretación "contra reo". También porque en el presente caso se dan los condicionantes fácticos antes dichos. Sólo con un criterio altamente riguroso puede aquí sostenerse la postura del Fiscal. La finalidad de los acusados cuando quisieron entregar la droga al detenido es manifiesta. No se puede poner en duda ni esa intención ni que se trataba de un drogodependiente. La única circunstancia, ciertamente dudosa, de que en las pequeñas cantidades entregadas figuraran las pastillas y cápsulas de "Tranxilium" que en la relación fáctica se indican, tiene de por sí poca consistencia como para negar los beneficios de la teoría expuesta. No se oculta que, como en toda la problemática al Derecho Penal atinente, es necesario una cierta flexibilidad a la hora de fijar los límites del ilícito penal. No es bueno ampliar las excepciones en temas tan delicados como todo lo que a la salud pública afecta, pero de alguna manera también algo ha de representar la inmediación que a los jueces sirvió para llegar a la conclusión absolutoria.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha veintiseis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, que absolvió del delito de tráfico de drogas a Antonioy Clara.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Ramón Montero y Fernández-Cid; y D. Francisco Soto Nieto; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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