STS, 1 de Marzo de 1996
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 01 Marzo 1996 |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Ricardo y Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Alvarez Alvarez y Sr. Pinto Marabotto, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Andújar incoó procedimiento abreviado con el número 1.412/93, contra Ricardo y Luis Pablo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Primera) que, con fecha once de enero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Se decreta el comiso del dinero intervenido, que se adjudica al Estado.
Reclámese el ramo de responsabilidad y pase al Ministerio Fiscal para dictámen.>>3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por los acusados Luis Pablo y Ricardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizandose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivo aducido en nombre de Ricardo :
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Rituaria, considerando que el supuesto que nos ocupa no puede encuadrarse dentro del tipo agravado del artículo 344 bis a).3 del Código Penal, siendo éste infringido por aplicación indebida.
Motivo aducido en nombre de Luis Pablo :
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, no concurren los requisitos necesarios para tipificar el delito como de los comprendidos en el subtipo agravado del artículo 344 bis a).3 del Código Penal, infringido por aplicación indebida.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y seis
Los dos acusados aparecen ahora como recurrentes autónomos aunque los dos se apoyan en un único motivo totalmente coincidente. La instancia les condenó como autores de un delito contra la salud pública de los artículo 344 y 344 bis a).3 del Código Penal al ser poseedores, junto a un tercero ya fallecido, de 2.248'6 gramos de hachís con una riqueza en THC del 3'43 %, que en ocho pastillas estaban escondidas en el vehículo en que viajaban cuando fueron interceptados por la Guardia Civil.
Los acusados no cuestionan el delito base contra la salud pública. Lo que a través de la infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental recurren, es la agravación específica de la notoria importancia establecida en el artículo 344 bis a).3 en tanto que la riqueza reseñada por el "factum" de la Audiencia es indicativa de una pureza de tan baja calidad que obliga a elevar el "cuantum" de la droga si se quiere que llegue a la consideración asumida por el precepto últimamente citado.
La solución al problema aquí debatido viene dada ya por lo que es un criterio uniforme de la Sala Segunda (ver la Sentencia de 12 de febrero de 1996).
El hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa" es distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos. La sustancia activa del hachís, o THC, es el tetrahidrocannabinol, obteniéndose la droga de un exudado resinoso sacado de determinadas partes de la planta, resina vegetal que, una vez prensada y seca, se prepara en forma de tabletas similares a las pastillas de jabón. La "calidad" del producto, si de establecer el grado de toxicidad se trata, teóricamente variará en razón a la sustancia activa indicada. El también denominado "cannabinol" se encuentra en proporción variable según el clima del lugar o según la propia naturaleza de la planta. Se viene indicando como contenido medio porcentual de THC el 8 % de la planta. Más concretamente se establece esa concentración entre el 2 % y el 10 %. Reglas que tienen su importancia si algunos llegan a la atipicidad del hecho cuando el tráfico se operó respecto de planta con un porcentaje de "cannabinol" inferior a ese 2 % (en el supuesto presente estaba en el 3'43%).
Al respecto hay una primera tesis jurisprudencial según la cual la notoriedad del hachís ha de apoyarse en el kilo atendiendo al peso bruto de la sustancia aprehendida con independencia del grado de concentración de tetrahidrocannabinol. Se afirma entonces que en esta droga no juegan los índices de pureza al no admitir el hachís adulteración con otros productos. En consecuencia, si se rebasa el peso bruto del quilo, se consuma el artículo 344 bis a).3. En ese sentido las Sentencias de 22 de octubre, 20 de mayo y 20 de abril de 1993, en lo que es criterio mayoritario.Por el contrario una segunda tesis aprueba la necesariedad de tener en cuenta el peso bruto en relación con el grado de concentración de la sustancia activa (Sentencias de 28 de abril de 1995, 25 de abril de 1994, 15 de octubre de 1991), por lo cual se exige para la notoriedad no sólo el kilo de peso sino también una pureza desde el 4% (es interesante conocer la Sentencia de 9 de mayo de 1994 por su carácter conciliador y ambivalente). Las dos teorías no son tan contradictorias como a primera vista parecen. Porque por lo común el porcentaje de la sustancia activa es casi siempre del orden del 4%. La primera corriente doctrinal, que como se ha dicho es mayoritaria, se apoya en las características de esta planta, ya apuntadas más arriba, en tanto ese THC se halla mezclado con las células de la misma, por lo que nunca se encuentra en estado puro, sino siempre como componente de la planta o de la pastilla prensada. Es por eso por lo que la concentración de THC en la droga concreta no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a obra humana, como también se ha reseñado antes, sino de causas naturales como la calidad de la planta en función de la zona de cultivo o de la más cuidadosa selección de las partes componentes de ella, pues la concentración de THC es mayor en las flores y en las hojas y menor en los tallos.
Los motivos de sendos acusados han de ser desestimados pues en cualquier caso el porcentaje del hachís en este caso concreto se encontraba muy próximo al 4 %, superior por tanto a la regla general del 2 % comunmente aceptada por numerosas resoluciones. A eso ha de añadirse la también importante cantidad ahora objeto de la controversia, largamente superior a los dos kilos. En conclusión, en la línea de lo también expuesto por la Sentencia de 29 de abril de 1995, no han de tenerse en cuenta los porcentajes de pureza sobre todo si como en este supuesto excede del 2%.
Hubo pues notoriedad y estuvo bien aplicado el artículo 344 bis a).3 .
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley interpuestos por los acusados Ricardo y Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha once de enero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Enrique Bacigalupo Zapater; y D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; Rubricados.-PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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