STS, 19 de Julio de 1995

La motivación del recurso interpuesto por la procesada Maríaincluye dos motivos por quebrantamiento de forma, el cuarto y el quinto, por lo que, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 901 bis, a) y b), procede dar prioridad a su decisión.

El cuarto motivo se ha amparado en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando en el encabezamiento su último inciso: consignar en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Este defecto procesal tiene pues que consistir en la inclusión en el relato de los hechos que el Tribunal declaró como probados de frases o términos que en vez de hechos o acciones sean conceptos y, precisamente, de naturaleza jurídica y perteneciente al núcleo de denominación o descripción típica del delito configurado en la norma penal y luego calificado con arreglo a ella en los fundamentos de derecho de la propia sentencia. Cuando lo que se hace es narrar acciones o conductas, cuando los términos pertenecen al lenguaje vulgar, comprensibles por cualquier persona carente de preparación jurídica, aunque coincidentes semánticamente con alguna palabra recogida por el legislador en su configuración delictiva, ni cuando se empleen sinonimias, no se da este quebrantamiento (S.S. de 7-2, 8-11 y 9-12-85, 14- 2 y 16-9-86, 16-6 y 28-10-87, 4-4, 7 y 14-5-88, 11-10 y 7-12-89, 26-2, 25-4, 15-10 y 10-11-90 entre otras muchas).

Las 3 frases que acota el recurso a estos efectos son "--que se dedican al tráfico de estupefacientes y más en concreto a la cocaína"; "--que mantienen una investigación sobre las actividades ilícitas por tráfico de drogas del matrimonio formado por --", y "--había dos paquetes de plástico transparente con cocaína en su interior".

Esta última frase hay que descartarla a priori de plano pues es manifiesto que afirma un hecho objetivo; ni "paquete", ni "bolsa", ni "cocaína" son conceptos ni jurídicos.

Las otras dos frases no son afirmadas por el Tribunal sentenciador, que se limita a recogerlas por referencia (y por eso entrecomilladas), pertenecen a sendos escritos de la "Dirección General de la Policía" Comisaria Provincial de Murcia, de fechas 15-4-93 y 11-5-93, respectivamente, solicitando de los Jueces de Instrucción nº 3 y 1 de dicha Capital autorización para intervención telefónica y para entrada y registro. La policía daba las razones por las que consideraba necesarias esas medidas de investigación y como justificación proporcionada el motivo de su vigilancia a los luego acusados.

Como quiera que la Defensa planteaba una cuestión previa de nulidad de las resoluciones judiciales acordando tales medidas, la Audiencia, como antecedente fáctico procesal del fundamento jurídico sobre dicha alegación, ha recogido literalmente las razones policiales expuestas a los Jueces respectivos.

Luego el juzgador de instancia no ha usado, él, esos términos, los ha referenciado como podía haber reproducido por ej. frases de una carta o de una escritura, o pronunciadas por uno de los protagonistas, testigos, etc.

No se aprecia el quebrantamiento de forma por "predeterminación" del fallo, la policía no sentencia, califica, ni falla, lo que ella haya escrito no predetermina a estos efectos.

Aunque no se haya invocado en el encabezamiento, como es preceptivo, sí se ha alegado en el desarrollo de este motivo otro defecto de forma: la falta de claridad, primer inciso del mismo número 1º del artículo 851, que ha mezclado indebidamente en este mismo motivo 4º.

Pero leído el relato de hechos no se encuentran en él (ni la recurrente cita) frases confusas, obscuras, ambiguas, incoherentes o contradictorias, que es lo que se opondría a la claridad y que tendría además, que trascender a la calificación por vacío o incongruencia. Por el contrario la narración es perfectamente comprensible y no suscita dudas sobre los hechos esenciales afirmados como probados.

Lo que el recurso crítica a la sentencia es que -aparte de los hechos de los acusados, que sí están y que es lo que importa para la inculpación y calificación-, contiene en el relato una serie de incidencias que pudiéramos llamar procesales, los Autos judiciales de investigación y las peticiones policiales para que se dicten tales medidas. Pero eso es debido, como ya se ha dicho, antes, a que el Tribunal se pertrechaba de base fáctica (hechos procedimentales, podemos decir) para dar contestación fundada y congruente a las cuestiones previas de nulidad planteadas por las tres Defensas. De no haberlo hecho así hubiera podido incurrir en incongruencia omisiva o defecto de motivación.

Esos datos incidentales, necesarios por tal razón, son a su vez precisos y claros y aunque alargan el relato no lo enturbian en su comprensión esencial.

Otra cosa es -"obiter dicta"-, que no resulta recomendable mezclar, bajo la fórmula de "hechos probados", los que son objeto de enjuiciamiento y fallo (y efectivamente han sido materia de la actividad probatoria) y la historia procesal del desarrollo de las diligencias de investigación que deben encajar más propiamente en otro apartado de los antecedentes de hecho de la sentencia.

No se aprecia el quebrantamiento de forma por falta de claridad.

Esta alegación, como la anterior, incurre en las causas de inadmisibilidad 1ª del artículo 884 y 1ª y 2ª del 885 de la Ley procesal, que en sentencia se traduce en desestimación.

El otro quebrantamiento de forma, motivo quinto, es por denegación de prueba (art. 850 nº 1º); denegación de suspensión del juicio por la incomparecencia del policía nº NUM007.

Se trataba del Agente que había actuado en el atestado como Secretario (folio 14 y s.s.). En el juicio oral testificaron seis policías que habían intervenido en las diligencias de investigación (detención, registro, vigilancia, etc.). Testigos directos suficientes.

Para que prospere este quebrantamiento es preciso no solo que la prueba sea pertinente formalmente sino también que resulte útil materialmente y que se cumplan los requisitos formales de consignar protesta y lista de preguntas a formular para que pueda juzgarse de su trascendencia e interés.

La parte propuso a ese número policial además de otros ocho, pero solo pidió la suspensión por la incomparecencia de ése, a lo que se opusieron el M.F. y una de las partes; la Sala denegó la suspensión.

Las dos Defensas peticionarias no hicieron constar protesta en el acta ni lista de preguntas. Con lo que falta un requisito del tercer párrafo del art. 855 y del nº 3º del 874. Consecuencia, inadmisibilidad del nº 4º del art. 884.

Pero, y esto es decisivo, el Secretario del atestado policial sería solo un testigo referencial, no directo; el atestado se instruyó el 11-5-93 y el juicio fué el 14-10-94, más de un año después, como es natural se habrán instruido muchos y el funcionario para recordar detalles de la comparecencia de sus compañeros que practicaron el servicio no tendría más solución que volver a leerla y por supuesto ratificar lo consignado ¡no va a tacharlo de falsedad!.

El art. 297.2 de la Ley procesal da valor a la declaración testifical de policías "en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio". Lo que no concurría en el secretario del atestado. Luego su incomparecencia no era útil, imprescindible ni produjo indefensión. Si la prueba no tiene influencia decisiva para cambiar la resultancia, su denegación no vulnera el derecho de defensa (Trib. Const. S.S. 51/85, 89/86, 158/88, 51/90).

Por lo que se considera justificada la negativa a la suspensión y no se aprecia el quebrantamiento de forma.

El motivo tercero se ha acogido al número 2 del artículo 849, por error de hecho en la apreciación de la prueba, demostrado por documento no contradicho por otras pruebas. Al cuestionar los hechos probados debe examinarse previamente a las infracciones sustantivas.

Es bien conocida la doctrina jurisprudencial reiterada. La prueba de documentos es diferente de las pruebas personales (declaraciones y pericias). El documento tiene que ser instrumento escrito de suyo, producido extraprocesalmente y aportado a los autos. Las declaraciones nunca son documentos puesto que son orales y aunque se recojan por escrito para constancia de lo manifestado, no cambia su naturaleza ni se advera la certeza y veracidad de lo dicho. El acta es una diligencia propia del juicio oral para recoger pruebas orales naturalmente. No es documento a estos efectos. (S.S. de 7-5- 88, 21-10-88, 21-12-89, 19-10-90, 15-4 y 18-9-91, 13-1-92, 5-2-93, etc. entre muchísimas).

Con lo que el motivo, que invoca el acta, no corresponde a su cauce (nº 1 del art. 884), no es evidente el error, y el motivo se opone a reiteradas resoluciones de esta Sala (nº 2º del 885); causas de inadmisibilidad y ahora de desestimación.

Pero, a mayor abundamiento, aunque se suprimiera del hecho probado el dicho de la Policía (por lo tanto dato solo referencial y con la vaguedad de "se ha sabido" ello dentro del entrecomillado de lo comunicado al Juez por la Policía) de los viajes de la recurrente a Galicia, eso no es trascendente; nadie la condenó por esos viajes, se la condenó por la cocaína que llevaba en su bolso al ser detenida y por la que había en la caja fuerte de su casa, que abrió ante la Policía con sus llaves (ante el Juez, M. Fiscal y Letrado, dijo que había 4 llaves y que todas las tenía ella, folio 40).

Las demás críticas que en el desarrollo del motivo se hacen a las pruebas periciales y a las escuchas telefónicas están fuera de lugar en este motivo. De las últimas ya nos ocuparemos al analizar los dos primeros motivos; por descontado no son documentos ni demuestran error, ni han determinado la condena. Las pericias de análisis no demuestran ningún error en el factum.

El motivo incurre así también en el número 6º del 884 y 1º del 885.

Ahora se desestima.

La primera motivación del recurso es doble pues se enuncia como 1º y 2º motivos. Y doble es su finalidad pues se enumeran varias vulneraciones constitucionales para postular nulidad probatoria y en consecuencia se mantiene que no hay ya ninguna prueba válida y la presunción de inocencia debe prevalecer. Se invocan como vulnerados los arts. 14, 18.3 y 24.1 y 2 del Texto constitucional, y al amparo del 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica 6/85.

No se vé ni se razona en mínima medida y menos se demuestra en que ha consistido la vulneración de la igualdad ante la ley (art. 14).

Porque no sería serio sostener que se le ha condenado a la acusada por ser ¡gallega! (la sentencia dice que nació en el Grove y eso dice ella al dar al Juez sus datos de filiación, pero curiosamente en un informe pericial por ella aportado -rollo folio 18-, se dice que nació en Argentina y se trasladó a España a los tres años). Sin embargo, en el último párrafo de este motivo eso es lo que se viene a decir sobre la aplicación del artículo 14. Se vuelve así a la petición de la policía al Juzgado (folio 103) a la que se alude en la Sentencia pero -innecesario es decirlo-, sin basar en tal especie la condena, que cuenta con una aprehensión directa de la droga.

Tan banal alegación es merecedora de la inadmisibilidad del número 1º del artículo 885.

Tampoco se aducen puntos concretos de falta de tutela judicial (24.1) ni se observan en todo el procedimiento.

Así solo queda argumentada por extenso en el doble motivo la nulidad de las grabaciones telefónicas por vulneración del art. 18.3 de la Constitución y conforme al 11.1 de la L.O. del Poder Judicial.

Y a su análisis se ciñe esta Sala.

El artículo 18.3 garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas (a lo que interesa aquí aplicar) "salvo resolución judicial". A eso se contrae el amparo constitucional.

Pues bien, en el sumario obra al folio 104 del primer tomo el Auto del Juez de Instrucción nº 3 de Murcia, en servicio de guardia, a solicitud de la Policía Judicial, acordando la intervención del teléfono nº NUM003del abonado Casimiro(coimputado, con el que convivía la hoy recurrente), durante el plazo de un mes (prorrogable por otro, lo que no tuvo lugar). Lo que se acuerda conforme al artículo 18.3 de la Constitución en relación con el 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir indicios fundados de que podrán descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes en que pudieran estar implicados aquél y su esposa María(calle DIRECCION000, NUM000; NUM001NUM002). Todo ello a petición del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía que está practicando activas diligencias para esclarecer ciertos hechos delictivos como expresa el oficio anterior (folio 103 donde se concretan domicilio, teléf. tráfico de droga -cocaína- y que "se ha sabido" que la traen de Galicia y "la distribuyen a otros pequeños traficantes"). La Policía deberá al término del mes dar cuenta del resultado de la grabación.

He ahí la resolución judicial a que alude la Constitución, su motivación fáctica y jurídica y sus condicionamientos legales. Para adoptar estas medidas de investigación bastan indicios de posible delito y no tienen que tener aún la solidez y consistencia de los que exige un procesamiento.

Luego de vulneración constitucional no hay nada.

Que hay finalidad proporcionada a la medida es notorio. La cocaína es droga que causa grave daño a la salud y como tal figura en las listas anejas a los Tratados Internacionales ratificados por España y que dan idea de la gravedad del problema de la difusión de los estupefacientes (N. York de 30-3-61 sobre estupefacientes, Viena 21-2-71 sobre psicotrópicos, y Viena 20-12-88 sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, todos ellos ratificados por España y en plena vigencia obligatoria; basta leer el preámbulo del último por ej. para comprobar la preocupación internacional, por el problema). Existen sobradas razones para la prevención del delito y proteger la salud y seguridad pública como se justifica en el art. 8 del Convenio de Derechos Humanos, citado en la Sentencia.

No procede la nulidad y menos por vulneración del artículo 18.3, que es lo único que repercutiría en la invalidación de otras pruebas (según el art. 11.1 de la L.Org. 6/85).

Veamos ahora si hay infracción de la legalidad ordinaria, lo que conllevaría sí nulidad, pero no repercutible en las demás pruebas, legalmente practicadas.

Pues bien, como consta en la Sentencia, y se comprueba en la causa, se han cumplido los requisitos del art. 579 número 2 y 3 si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o comprobación de hecho o circunstancia importante y no se ha excedido del plazo legal (aquí bastó un mes). Fueron sometidas a la Autoridad judicial las cintas originales y su transcripción íntegra, limitándose la Policía a subrayar algunos pasajes más destacables; constan los días de observación y los pasos correspondientes, el Secretario Judicial bajo cuya custodia han estado las cintas ha comprobado por su audición personal de las mismas la fidelidad de las transcripciones, dando fe de todo ello (folio 290).

El día 13-5-93 a las 12,30 tuvo lugar ante el Magistrado Juez de Instrucción nº 3, asistido del Secretario, la audición de las cintas por los acusados, presentes sus Letrados de elección (folio 38 del Tomo I del Sumario) sin hacer observación alguna en contra y tampoco luego en sus declaraciones judiciales, con igual asistencia, reconociendo María, la aquí recurrente, sus conversaciones telefónicas con el coimputado Luis Andrésy con un tal Lorenzo"que se refería a hachis" (folio 40).

Mucho después, el 18-10-93, por acuerdo del Juez, se convocó nuevamente a las partes con sus Letrados y se llevó a cabo la audición para que tuvieran en su momento oportunidad de contradicción, y éstos últimos señalan los pasos de los que interesaban transcripción e hicieron observaciones sobre su identificacion y custodia, a lo que el Secretario replicó que las tres cintas han estado en todo momento en la caja fuerte, bajo su custodia, desde la entrega por la Policía, (folio 225 con la firma de todos los asistentes).

En suma, han tenido los acusados toda oportunidad de contradicción y han hecho uso de ello en conclusiones y al inicio del juicio (lo que por cierto es extemporáneo en el proceso ordinario). Las piezas de convicción estuvieron en el juicio. No se aprecia indefensión, ni causa alguna de nulidad pues no concurren las condiciones del art. 238 nº 3º del la L. O. del Poder Judicial.

Carece de todo fundamento legal la alegación de que no pueda acordarse la intervención sin que previamente conste la comisión de delito (¿entonces ya para qué?) Precisamente se acuerda por si por ese medio se confirmaran los indicios de actividad delictiva.

Por añadidura, repetimos que no se ha condenado a la recurrente, por hablar en lenguaje más o menos disimulado de llevar "el paño" o de tener o buscar la "china" y tantos metros o pies, etc. Se la ha inculpado por encontrársele en el bolso un paquete con cocaína y en la caja fuerte abierta por ella con las llaves de que disponía, dos bolsas con la misma droga.

La detención se realizó en la calle y la entrada y registro posterior (y ya había delito flagrante) con mandamiento judicial y presencia del Secretario Judicial y la misma acusada y su compañero han reconocido esa tenencia en todas sus declaraciones, aunque atribuyéndola a fines de autoconsumo de éste; lo que el Tribunal no ha creido por razones de cantidad, en uso de su facultad propia de valoración de la prueba.

Y está el análisis de un Laboratorio Oficial con resultados cuantitativos y cualitativos, con ratificación en juicio (superflua, dado el carácter del Instituto, D.D. 1789/67 y 833/83 y folios 118 a 125 Tomo I del Sumario; S.S. del Trib. Const. 5-7-90 y 11-3-91).

En conclusión, prueba suficiente legal para desvirtuar la presunción de inocencia.

No ha lugar a nulidad. El motivo no prospera.

El sexto y último motivo, se formalizó por infracción de ley substantiva penal (art. 849.1) alegando la del art. 344 bis, a) 3º del Código Penal por aplicación indebida.

Cauce que obliga a respetar íntegramente los hechos probados.

Se impugna dicha aplicación porque se considera que no debió apreciarse la cantidad de notoria importancia de la droga. Es cierto que debe tenerse en cuenta la pureza cualitativa de la droga (que por cierto era muy alta: 71,5% en el primer paquete, 80,85% en el segundo y 56,3% en el tercero, lo que hubiera permitido con aditivos multiplicar bastante las papelinas). Haciendo así la reducción proporcional resultan 360,5 grs. de cocaína pura. A partir de los 60 grs. ya se infiere la destinación al tráfico; lo cuadrúplica.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido el módulo de notoria importancia cuantitativa para la cocaína en 120 grs. en este caso se triplica (S.S. 4-6-87, 23-1-89, 7-4-89, 12-1-90, 29-6-90, 12-12-90 ad exemplum).

Luego es aplicable el subtipo agravado.

No hay base jurisprudencial para sostener que deba apreciarse la adicción subjetiva del consumidor. Tampoco la hay fáctica en el hecho probado que afirma la finalidad de tráfico (art. 884 nº 3º). Y la recurrente fue sorprendida cuando iba a contactar con Luis Andrés, por lo que es obvio que no se destinaba a Casimiroque; para consumirla él la hubiera dejado en casa; ella no consumía cocaína. En esa pureza tan alta no se consume sin adulterarla.

En resumen, el motivo es pura conjetura de autoconsumo del otro coimputado no recurrente sin más base que su versión; no puede prosperar. El subtipo agravado ha sido correctamente aplicado.

Se desestima. III.