STS, 22 de Mayo de 1995

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:3023/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS Y GÉNEROS PROHIBIDOS. El motivo tercero tiene apoyo procesal igualmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, esta vez por estimar que no existe prueba de cargo suficiente para establecer que el acusado recurrente realizó alguno de los comportamientos previstos como delictivos en el art. 344 del CP. El motivo debe ser desestimado en virtud de las razones ponderadas en la bien construida fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en cuanto es plenamente aplicable las normas que sobre prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicio establecen los arts. 1249 y 1253 del Código civil; sin que quepa tildar la inferencia del tribunal de instancia de ilógica, irracional o arbitraria. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que pende ante esta Sala, interpuesto por el acusado Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número dos de Cármona, instruyó procedimiento abreviado con el número 48 de 1993 contra Jose Augusto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha siete de julio de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes: " HECHOS PROBADOS :

    Declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

    El 11 de septiembre de 1992 D. Jose Augusto tenía en su domicilio, sito en la parcela num. NUM000 de la Urbanización DIRECCION000 , de Carmona, un total de 71,165 g. de cocaína pura, distribuida en un bote de plástico negro, en el que había 9,69 g. brutos, con un 81,37 % de cocaína, una bolsa de plástico blanco con 5,78 g. (75,46 % de cocaína), un envoltorio de papel blanco con 84 mg. (77,72 % de cocaína), y una bolsa de plástico transparente con 73,92 g. (79,62 % cocaína). También tenía una bolsa de plástico transparente con 2.937,7 mg. de una mezcla en la que había 572,26 mg. de heroína, así como una balanza de precisión, un juego de pesas, dos platillos de balanza analítica con restos de cocaína y de heroína y la cantidad de 205.025 ptas. en metálico. También se le intervinieron 7 envoltorios que llevaba encima y que contenía 3.538,2 mg. de polvo con el 78,13 % de cocaína." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS : Condenamos a don Jose Augusto , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR; con la accesoria de SUSPENSION de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de CIEN DIAS en caso de impago, así como al pago de las costas del juicio.

    Declaramos de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

    Decretamos el comiso de la droga, el dinero y los efectos intervenidos. La droga será destruida y al dinero y demás efectos se les dará el destino previsto en el art. 48 del Código Penal, con aplicación, en su caso, del orden establecido en el art. 344 bis k).

    Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el Juzgado instructor, sin perjuicio de la posteriorinvestigación de bienes que pudiera proceder." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusado Jose Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5º, número 4º, de la L.O.P.J., y se fundamenta en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, con proscripición de toda posible indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la utilización en el proceso por las partes de los medios de prueba pertinentes, derechos reconocidos en el artículo 24, número 1 y 2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Se formula igualmente al amparo del artículo 5º, número 4, de la L.O.P.J. y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia, reconocido y garantizado en el art. 24-2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del artículo 5º, número 4, de la L.O.P.J., y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra y reconoce el artículo 24.2 de la CE. CUARTO.- Se formula, como subsidiario del moitvo primero,por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del art. 850 de la LECrim., por cuanto la Sala de instancia quebrantó las formalidades esenciales del juicio, con manifiesta indefensión para el acusado, al denegar la suspensión del juicio oral solicitada por la Defensa para la práctica de prueba pericial. QUINTO.- Al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim., por cuanto la Sala de instancia califica la conducta del recurrente como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con lo que ha infringido por indebida aplicación el citado artículo 344 del Código Punitivo. SEXTO.- Se formula, como subsidiario de los anteriores, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim., por cuanto la Sala de instancia califica la conducta del recurrente como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 344 del CP, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo así que debió estimar la eximente incompleta de enajenación por drogadicción del artículo 9, número 1º, en relación con el artículo 8, número 1º, y con el artículo 66 todos del Código penal, por lo que la sentencia recurrida infringe por no aplicación los preceptos que se acaban de mencionar.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 9 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La conjunta aplicación de la normativa contenida en los artículos 53.1 de la Constitución y 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, impone el examen conjunto de los motivos 1º y 4º del recurso, respectivamente residenciados en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850-1º de la referida Ley procesal, pues ambos alegan la no suspensión del juicio oral para la práctica de una prueba pericial tendente a acreditar una supuesta drogadicción del acusado. El motivo tiene que ser desestimado en base a las razones siguientes:

  1. La extemporaneidad de su proposición , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 793.2 de la citada LECrim., pues como señalan las recientes SS.TS. 35/1995, de 23 de enero, y 134/1995, de febrero, la proposición de prueba realizada en el acto del juicio oral ha de ser para "practicarse en el acto" o inmediatamente; lo que no ha ocurrido en este caso, pues, como resulta del acta, la parte se limitó a solicitar la suspensión >; es decir, ni siquiera expresó que propusiese prueba pericial, ni formuló los extremos sobre los que la (presumiblemente) prueba pericial había de versar ni, finalmente, propuso quién o quiénes habían de practicar la prueba omitida.

  2. No producción de indefensión, al ser en cualquier caso la prueba omitida irrelevante para alterar el fallo . Es doctrina jurisprudencial constante, tanto del Tribunal Constitucional (SS.TC., entre varias, 158/1989, de 5 de octubre, y 33/1992, de 18 de marzo) como de esta misma Sala (SS.TS., también entre muchas, 939/1992, de 24 de abril, 2.728/1992, de 17 de diciembre, y 691/1993, de 29 de marzo) que el derecho a la prueba, que nunca es absoluto, pierde relevancia cuando la práctica de la prueba omitida carecería de virtualidad para alterar la decisión final o fallo; pues en definitiva la indefensión no supone una simple irregularidad procesal, sino la producción de un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC., entre otras, 149/1987, 155/1988, y 290/1993). Y en este caso es obvio que tal efecto material deindefensión no se ha producido, en tanto en cuanto en conclusiones definitivas, según consta en el acta del juicio oral, la defensa del acusado formuló como 4ª una conclusión definitiva en la que solicitó la aplicación de la atenuante analógica de los artículos 9-10ª, en relación con los artículos 9-1ª y 8-1ª, del Código penal; por lo que su eventual estimación sólo tendría el alcance previsto en la regla 1ª del artículo 61 de dicho Código sustantivo: imposición de la pena conminada al tipo de injusto en su grado mínimo; que es lo que ha hecho la sentencia recurrida al fijarla en cuatro años de prisión menor, que es, con arreglo al artículo 78 y su tabla demostrativa de tal cuerpo legal, el grado mínimo de la pena fijada por el artículo 344 de tal Código penal para los tipos básicos cuando se tratare de sustancias que causaren grave daño a la salud.

SEGUNDO

La desestimación de tales motivos determina la procedencia de rechazar el sexto y final motivo del recurso, que en sede procesal del artículo 849-1º de la LECrim., alega la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 9-1ª, 8-1ª y 66 del Código penal, carente de toda base fáctica de sustentación el motivo incurre en la causa inadmisiva --y en este momento procesal, de desestimación-- del artículo 884-3º de la referida Ley procesal y también en la prevista en el numeral 4º de dicho precepto, pues mal pudo haberse inaplicado un precepto penal sustantivo cuya aplicación no fué, según lo señalado en el fundamento jurídico que antecede, postulada por la parte. Sin referirnos ahora a la doctrina de la denominada "cuestión nueva", lo cierto es que ello está en la misma raíz del artículo 849-1º, citado, que es el cauce procesal elegido por la parte para formular su impugnación.

TERCERO

El motivo segundo del recurso se residencia procesalmente en el artículo 5.4 citado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE.; y ello, con cita también de los artículos 18.2 de la misma norma fundamental del ordenamiento y 11.1 de la LOPJ, por entender que la entrada y registro domiciliario era radicalmente nula en varias direcciones: por haberse acordado su práctica por juez carente de competencia territorial; sin motivación suficiente del auto habilitante; con un auto carente de suscripción o firma por parte del juez y del secretario, actuando como secretario en la diligencia un agente policial diferente al designado y, finalmente, accediendo a la vivienda los agentes policiales mediante el uso de la fuerza. Tales direcciones impugnativas carecen de fundamento y deben, correlativamente, ser desestimadas. Así:

  1. Autorización por juez territorialmente incompetente .- Se funda esta dirección impugnativa en el dato real de que el auto habilitante fué dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción Nº 4 de los de Sevilla y que el Juzgado competente territorialmente era el de igual clase de Carmona. Pero tal alegación está carente de consistencia suasoria si se tiene en cuenta la norma contenida en el párrafo segundo del artículo 22 de la LECrim. que establece el principio de conservación de las diligencias necesarias para la comprobación del delito y, en general, las de reconocida urgencia ; cualidad obviamente concurrente en una diligencia de registro domiciliario.

  2. Insuficiencia de motivación de la resolución habilitante . Tampoco ofrece consistencia; y ello, porque, como señala la STS. 1.785/1994, de 11 de octubre, Por ello y como consecuencia de ello, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución habilitante pueda estimarse fundada>>. Y en similar sentido, la

    S.TS. 1.847/1994, de 24 de octubre, expresa que >.

    Y en este caso, como correctamente expresa el fundamento jurídico segundo de la modélicasentencia sometida a recurso, tal motivación existe en este caso sobradamente, ya que el agente policial que solicitó el mandamiento aportó copia de una declaración testifical ante la Policía en la que afirmaba la compra de droga en el domicilio.

  3. Ausencia de suscripción .- El submotivo es absolutamente infundado. A los folios 4 y 5 de las diligencias obra el auto con ambas firmas. Que en una copia simple unida a aquéllas no conste su existencia es algo irrelevante de manera absoluta; y por ello también esta dirección impugnativa debe ser rechazada.

  4. La actuación del agente policial distinto al designado judicialmente como Secretario . También esta dirección carece de fundamento. En el desarrollo del motivo se confunde , e incluso en la excelente motivación de la sentencia recurrida, lo que es delegación para la práctica de la diligencia en un agente judicial , de siempre autorizada por el artículo 563 de la LECrim., con la designación de Secretario de la diligencia en un agente que autoriza el párrafo cuarto del artículo 569 de dicha Ley conforme a la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

    Resulta así inaplicable la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SS.TS. 127/1994, de 28 de enero, 938/1994, de 29 de abril, 179/1995, de 15 de febrero y 182/1995, también de 15 de febrero; pues en el auto habilitante no se designa Secretario , sino que (folio 5) literalmente se dispone que >; y en el acta de la diligencia consta que tal agente actuó como Instructor , haciendo las veces de Secretario otro agente; por lo que en nada se contravino la resolución habilitante.

  5. Finalmente, el posible exceso ejecutivo consistente en que los agentes saltaron la tapia o seto carece de relevancia para anular la diligencia, al no afectar al núcleo del derecho fundamental tutelado por el artículo 18.2 de la Constitución.

CUARTO

A mayor abundamiento, aun estimando la irregularidad de la obtención de tal prueba de modo hipotético, la aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida entre muchas en las SS.TS. 2.081/1992, de 9 de octubre, 1.038/1994, de 20 de mayo, y 1.887/1994, de 24 de octubre, haría inaplicable el efecto indirecto previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ,al haberse reconocido en el plenario por parte del acusado la tenencia de la sustancia y adverado en tal acto por los testigos asistentes a la diligencia distintos a los agentes policiales el hallazgo; lo que se traduce en un tema de subsunción normativa, como tal ajeno al espacio propio de la presunción de inocencia conforme a lo reiteradamente expresado por la jurisprudencia del TC. (Por todas, SS.TC. 141/1986, 254/1988 y 195/1993), en cuanto regido por la normativa contenida en los artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECrim.

QUINTO

El motivo tercero tiene apoyo procesal igualmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, esta vez por estimar que no existe prueba de cargo suficiente para establecer que el acusado recurrente realizó alguno de los comportamientos previstos como delictivos en el art. 344 del CP. El motivo debe ser desestimado en virtud de las razones ponderadas en la bien construida fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ 7º) en cuanto es plenamente aplicable las normas que sobre prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicio establecen los arts. 1249 y 1253 del Código civil; sin que quepa tildar la inferencia del tribunal de instancia de ilógica, irracional o arbitraria; por lo que se debe desestimar el motivo según se indicó.

Desestimado tal motivo, se produce automáticamente la procedencia de desestimar el motivo quinto del recurso, que en sede procesal del art. 849.1º de la LECrim. alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal substantivo contenido en el citado artículo 344 del CP, por simple aplicación de la norma contenida en el art. 884-3º de la referida Ley procesal, pues subsistentes los hechos declarados probados en la instancia no puede ya atacarse la subsunción realizada por aquel.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha siete de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causaque en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández- Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.