STS, 14 de Junio de 1991
| Ponente | D. MARINO BARBERO SANTOS |
| Número de Recurso | 4453/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 21 de 1989 contra Cesar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 1 de junio de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS.- Cesar , de nacionalidad colombiana, auxiliar de vuelos de Avianca, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá, en el vuelo número NUM000 de esa compañía, el día 22 de abril de 1989. En el momento de pasar el control de equipajes, los agentes de aduanas le separaron de los demás miembros de la tripulación de que formaba parte, para hacerle objeto de un registro más minucioso, debido a que llevaba dos perchas del tipo de las que suelen utilizar para ocultar droga.En ese momento, Cesar trató de autolesionarse con una insignia. Efectuado el examen de sus pertenencias, se descubrió la presencia de cocaína en el interior de las perchas, con un peso de 455,3 gramos y una riqueza en coacaína base del 46,8%. Cesar era conocedor de la existencia de la sustancia y de que la misma se hallaba destinada al tráfico. Su valor en venta se ha estimado en 5.460.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.-
Absolvemos a Cesar del delito de contrabando de que ha sido acusado. Le condenamos como autor responsable de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.500.000 pesetas. Asimismo se dispone el comiso de la sustancia. Se abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal interpone el recurso en base al siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por violación, al haber sido indebidamente no aplicados, de los arts. 1.1.4º, 1.3.1ª, 2 y 5 de la Ley de Contrabando, de 13 de julio de1982, en relación con el art.71, del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de junio de 1991.
UNICO.- El recurso se interpone por un sólo motivo, por el Ministerio Fiscal, al amparo del nº 1º del art. 849,1º de la LECriminal, por violación, al haber sido indebidamente no aplicados, de los arts. 1.1.4º,
1.3.1ª, 2 y 5 de la Ley de Contrabando, de 13 de julio de 1982, en relación con el art. 71 del Código Penal.
El recurrente subraya que la importación de sustancias estupefacientes no está prohibida en absoluto, lo que ocurre es que corresponde al Estado, a través del Servicio de Ordenación de Laboratorios, Productos Farmacéuticos y Estupefacientes integrado en la Direccion General de Farmacia y Medicamentos, la ordenación, la intervención y el control de la importación, exportación y el tránsito de sustancias estupefacientes y el otorgamiento de permisos sanitarios cuando sean precisos para la realización de las expresadas autorizaciones (art. 5º de la Ley 17/1967, de 8 de abril), y después y fundamentalmente que como la propia sentencia reconoce, ya sea de manera primordial o secundaria, el interés económico del Estado está presente en la ordenación del contrabando y no es la de los delitos contra la salud pública que contiene el Código penal, de donde, al sumarse en el hecho que examina el interés de proteger la salud pública con los económicos del Fisco, la presencia de bien jurídico protegido sobreañadido hace que la actuación de importación del recurrente, que no es sino el medio para cometer el delito contra la salud pública, no quede sin sanción.
Esta Sala en ocasiones múltiples se ha ocupado del tema. Y lo ha resuelto en el sentido (véase, ad exemplum Sent. de 16 de septiembre de 1987) de que es obvio que los introductores de drogas en España lo verifican clandestinamente no con el fin de burlar los aranceles de Aduanas y de atentar contra el Erario Público, sino por no serles dable presentarlas para su despacho en las oficinas correspondientes, abonando los oportunos derechos por su importación. No se trata, pues, de una propia infracción de contrabando, sino de una conducta equiparada a las de contrabando por el legislador.
Resulta difícil admitir, como establece la Sentencia de instancia, que el bien jurídico objetiva y prácticamente tutelado - por la regulación de la droga en la Ley de contrabando- sea la salud pública, y sólo de manera muy mediata, y podría decirse que incluso difusa, el interés económico del Estado.
La colocación sistemática de las drogas, junto con las armas, explosivos o cualesquiera otros objetos cuya tenencia constituya delito, impide deducir, al menos de forma clara, que el bien jurídico por el contrabando tutelado sea la salud pública. Tampoco, de manera inmediata, el interés económico del Estado, ya que el Legislador ha prescindido en estos casos de toda delimitación por la cuantía. El contrabando, pues, propio o impropio, poco tiene que ver con la posesión de drogas para traficar regulada por el art. 344 del Código Penal. Se trata de dos preceptos que, mientras subsistan, han de aplicarse ambos. Y la vía que esta Sala considera adecuada es la ofrecida por el art. 71 del Código Penal.
El motivo se ha de estimar.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de junio de 1990, en causa seguida contra Cesar por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a catorce de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Madrid, con el número 21 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública contra el procesado Cesar y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de junio de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.
D. Marino Barbero Santos, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia.
UNICO.- Se aceptan el primero y el tercero de la Sentencia de instancia y se sustituye el segundo por el único de la rescindente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Cesar como autor responsable de un delito de contrabando, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años, 4 meses y un dia de prisión menor y multa de seis millones de pesetas, manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos del fallo recurrido que no se opongan al presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
