STS, 11 de Junio de 1991

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de San Sebastian instruyó sumario con el número 801 de 1989 contra Eloy , Fernando y Ildefonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha quince de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

PROBADOS: El inculpado Fernando , que había realizado diversos viajes a Colombia, en años anteriores a 1988, y, trabó conocimiento con personas de aquélla nación, con las que convino en realizar la importación clandestina de una cantidad importante de cocaína, para su posterior distribución en España u otros paises europeos y, con este propósito y una vez decidido que la introducción de la droga se efectuáse en paraje próximo a la Villa de Fuenterrabía, se puso de acuerdo con el también inculpado Ildefonso , quien disponía de una lonja que había alquilado para almacen en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Irún, seguidamente, y en las últimas semanas del mes de abril de 1988, se desplazó a España el tambien inculpado de nacionalidad colombiana Eloy , quien se relacionó con los otros dos inculpados con la finalidad de hacerse cargo de la cocaína, una vez que fuera introducida en España, para su ulteriór distribución en el desarrollo del plan preparado previamente, el inculpado Fernando y en una pequeña embarcación de su propiedad, realizó sucesivos viajes, en un punto de la costa próximo al puerto de Fuenterrabía, en horas indeterminadas de la madrugada del veintitres de abril de 1988, desde un barco de mayor porte, del que transportó hasta la costa, diez sacos de cocaína con peso aproximado a los 850 kilogramos que fueron trasladados por Fernando y Eloy , en una furgoneta, hasta la lonja alquilada por Ildefonso , quien previamente y con este objeto, había entregado un juego de llaves de la lonja a los otros dos inculpados con el fin de preparar la distribución de la droga, y para una mejor comunicación, el inculpado Fernando , entregó a Ildefonso , dos radio transmisores, el seis de mayo de 1988, y se introdujo la cocaína, que se encontraba empaquetada en 771 envoltorios plastificados, en 59 embalajes de cartón, adquiridos con este fin, por Fernando y Ildefonso , en el establecimiento "Jaizquibel" de Renteria, como consecuencia del seguimiento de que fué objeto el inculpado Eloy , en la mañana del día siete de mayo de 1988, se comprobó como los inculpados Fernando y Eloy , penetraron, desde Francia, en territorio español, en el turismo modelo Renault 11, de color azul y matrícula N-....-.... , que había sido adquirido por el primero,y se dirigieron hacia el hotel "Lintzirin", de Renteria, desde donde Fernando continuó sólo en aquel vehículo y le siguió Eloy , conduciendo una furgoneta marca Peugeot, matrícula UM .... X , que había sido adquirido la víspera en Madrid, por persona desconocida, dirigiéndose ambos hacia la lonja de la DIRECCION000 , de Irun, donde Eloy sacó nueve de las cajas depositadas allí y las cargó en la furgoneta, conteniendo cuatro de las cajas, 47 kilogramos de cocaína y las otras cinco restantes, botellas de vino, quedando seguidamente aparcada la furgoneta en una calle inmediata y dirigiéndose ambos en el turismo a Fuenterrabía y después a Renteria, donde fueron detenidos por la Policía, que ocupó también la droga depositada en la furgoneta y la que pemanecía en la lonja, por el peso total sin embalajes, de 833 Kilogramos y una pureza de 88'05 % y valoración de 9.969.252.000 pesetas; la cocaína, como derivado de la coca, es sustancia que causa grave daño a la salud, y se halla incluida en la lista 1 del Convenio de Nueva York de treinta de marzo de 1961.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos condenar y condenamos a los procesados Fernando , Eloy Y Ildefonso , como autores responsables de un delito de contrabando como medio para cometer un delito contra la salud pública, en concurso ideal de delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, para los dos primeros, de VEINTITRES AÑOS DE RECLUSION MAYOR Y MULTA DE DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS , y para el tercero, de VEINTE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MAYOR Y MULTA DE DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS; a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, para los tres, y al pago de las costas procesales en terceras partes.

   Ratificamos el comiso de la droga intervenida y su destino legal, así como de los vehículos e instrumentos pertenecientes a los inculpados y que hayan sido aprehendidos y utilizados para la comisión del hecho.

   Y por último, para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se les impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiere aplicado a otra responsabilidad.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Eloy , Fernando y Ildefonso que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los procesados se basa en los siguientes motivos de casacion :

   MOTIVOS DE Fernando motivo primero .- Por quebrantamiento de forma al número 1 del artículo 851 en relación con lo dispuesto en el artículo 124 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia. Se señala la sentencia de 17 marzo de 1987, ref. 2179. Asímismo se infringe el artículo 24 de la Constitución. motivo segundo .- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850-1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse practicado diligencia de prueba pedida en tiempo y forma, y pertinente. motivo tercero .- Por infracción de Ley número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque dados los hechos declarados probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter. cuarto motivo Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos y que demuestran la equivocación del Juzgado.

   motivo quinto .- Al amparo del artículo 5 de la Ley orgánica del Poder Judicial 1-8-85, por haberse infringido el artículo 24 de la Constitución, en cuanto consagra los derechos de tutela judicial, defensa en juicío público y presunción de inocencía.

   MOTIVOS DE Eloy :

   primer motivo de casación .-Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 1.1 apartado 4º 3 regla 1ª, artículo 2º, 1 y 2 y artículo 5º, de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio, sobre contrabando y delitos e infracciones administrativas en la materia.

   segundo motivo .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 bis a), nº 6º y del artículo 344 bis b) párrafo 1º inciso 1º,ambos del Código Penal, en la redacción de la Ley Orgánica 1/88 de 24 de marzo. tercer motivo .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los artículos 16 y 53 del Código Penal. cuarto motivo .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 71 del Código Penal. quinto motivo

   .- Por infracción de Ley al am paro del artículo 849,2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas. sexto motivo .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en el siguiente documento, obrante en autos; informe de la Guardía Civil sobre la vigilancia efectuada entre el 28 y el 29 de abril de 1988 en la demarcación de Fuenterrabía. septimo motivo .- Al amparo del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en la sentencia se consigna como hecho probado el concepto "finalidad de hacerse cargo de la cocaína" que, por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo. .hp3.octavo motivo .- Al amparo del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con los artículos 6 del mismo texto legal y 9.1 de la Constitución, por cuanto no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de Eloy , previsto y garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   MOTIVOS DE Ildefonso primer motivo .- Se invoca al amparo del artículo 5.4 en relación con los artículos 240 nº 1 y 2 y 238 nº 1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, así como el artículo 24 de la Constitución Española, por cuanto el presente caso se ha prescindido, total y absolutamente, de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, habiéndose producido efectivamente indefensión y, asímismo, se ha producido infracción de las normas de competencia objetiva y funcional causándose igualmente indefensión a mi defendido. segundo motivo .- Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por caunto se ha infringido la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que falta en la causa un mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, capaz de desvirtuar dicha presunción. tercer motivo .- Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial de 1 de julio de 1985, y con carácter subsidiario respecto al motivo anterior, por cuanto se ha infringido la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que falta en la causa una actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, y capaz de desvirtuar dicha presunción en cuanto a la participación de nuestro representado como autor por cooperación necesaria de los delitos por los que se le condena. cuarto motivo .- Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 y con carácter subsidiario respecto al segundo motivo del recurso, por cuanto se ha infringido la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que falta en la causa una actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías y capaz de desvirtuar dicha presunción en cuanto a la concurrencia del apartado 6 del artículo 344 bis a) del Código Penal de pertenencia a una organización. quinto motivo .- Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 2 del artículo 849 por cuanto hubo error de hecho en la apreciación de la prueba segun resulta de documentos obrantes en autos, que muestran la equivocación evidente del Juzgador y no se hallan desvirtuados por otras pruebas. sexto motivo .- Por infracción de Ley, se invoca al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el artículo 344 bis b, párrafo 1º, inciso primero del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se acordó su celebración el nueve de mayo de mil novecientos noventa y uno, suspendiéndose y señalándose nuevamente para el día treinta de mayo del mismo año.

   Hecho el nuevo señalamiento, se celebró la misma con la asistencia de los Letrados recurrentes: Por Eloy el Letrado Don Carlos Rodriguez Mejía, mantiene los seis motivos formalizados. El Letrado de Don Fernando , Don Iñaki Usandizaga, renuncia a los motivos 1 y 4 manteniendo únicamente los motivos 3 y 5 de su escrito de formalización y por Eloy , Don Gonzalo Rodriguez Mourello, mantiene los ocho motivos formalizados; y del Ministerio Fiscal, Aranda, da por repro ducidos su escrito de impugnación.

1. Se acepta la metódica de casación propuesta por el Ministerio público, y se examinará en primer lugar el recurso del procesado Ildefonso en cuanto su primer motivo plantea la cuestión de posible nulidad de actuaciones que, de prosperar, afectaría a los otros dos procesados recurrentes: de suerte que, examinado el recurso de dicho procesado, se entrará en el exámen de los otros dos recursos por el orden de su interposición.A) RECURSO DEL PROCESADO Ildefonso 2. El primer motivo de este recurso, interpuesto con encomiable celo profesional, plantea, como se ha dicho, cuestión de nulidad , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 240 números 1 y 2, y 238, números 1 y 3 de dicha Ley, y en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, dado que, a su juicio, se ha prescindido total y absolutamente, en la presente causa, de las normas de procedimiento establecidas por la Ley procesal, con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, lo que ha ocasionado indefensión, y de otra parte, se han vulnerado las normas de competencia objetiva y funcional, lo que también ha producido indefensión al recurrente.

   Por lo que respecta al primer aspecto (infracción de normas procesales), el argumento central radica en que habiéndose tramitado la causa por el procedimiento abreviado, se pasó a las normas del procedimiento ordinario cuando, ya en el acto del juicio oral, formula escrito ante la Audiencia el Ministerio Fiscal, el 30 de octubre 1989, en el que a virtud del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificaba las conclusiones provisionales que había formulado ante el Juzgado. Consecuencia de tales modificaciones fué que si en el escrito de conclusiones presentado por el Fiscal ante el Juzgado, a virtud de la tramitación por el procedimiento abreviado, calificaba los hechos con arreglo a los artículos 344 del Código Penal y 3 de la Ley 17/82 de contrabando y consideraba al recurrente autor del delito de contrabando y cómplice del delito contra la salud pública, tras la mentada modificación, consideraba autor al recurrente y pedía para el mismo la pena de veintritres años de reclusión mayor y multa de 225.000.000 de pesetas en lugar de la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas por el delito contra la salud pública y la pena de seis meses de arresto mayor por el de contrabando.

   Tras ésta petición de la acusación pública, el Tribunal à quo , tras retirarse a deliberar, reanuda el juicio y acuerda decretar la prisión del recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La Sala de instancia, segun afirma el recurrente, no resolvió expresamente la conversión del procedimiento en ordinario, sin atenerse al artículo 780, párrafo segundo de la misma Ley procesal que ordena no retroceder en el procedimiento "mas que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales". Y es claro, prosigue, que se debió retroceder en el procedimiento al no haberse practicado actuaciones tan sustanciales y propias del procedimiento ordinario como el dictar auto de procesamiento contra los acusados, con arreglo al artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la posibilidad de recurrir que otorga tal precepto, como el no proceder a la apertura del juicio oral con arreglo a los artículos 633, 649 y 652 de la misma ley.

   Sin embargo el recurrente omite en cuanto a éste aspecto del motivo que estamos examinando que, como manifiesta el Ministerio Fiscal en su dictámen de instrucción y oposición al recurso, el procedimiento se inició el 7 de mayo de 1988 por Diligencias Previas que se transformaron en sumario, en el que recayó auto de procesamiento contra los tres recurrentes por delito contra la salud pública, auto que fué recurrido en reforma y subsidiaria apelación por dos de ellos (uno el recurrente de que ahora tratamos), desestimándose tanto un recurso como el otro, mediante los correspondientes autos.

   Tras la Ley 7/88 de 28 diciembre, se siguió la causa por los trámites del procedimiento abreviado, instaurado por dicha Ley Orgánica, en tanto que las penas imponibles, en principio, a los delitos perseguidos no excedían en su figura básica de la prisión mayor, conforme a la Ley Orgánica 1/88, de 24 de marzo, reformadora del artículo 344 del Código Penal y conforme a la Ley de contrabando 7/82, de 13 de julio. Ahora bien, pedidas por el Fiscal no solo la pena de prisión mayor, sino tambien las conjuntas de multa, tanto para un delito como para el otro, ello obligaba en una correcta exegesis del artículo 799 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a seguir el procedimiento ordinario y acordar la apertura del juicio oral ante la Audiencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 780 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que fué aceptado por las Defensas al formular sus correspondientes conclusiones con la prueba de que intentaban valerse. Por auto de 15 de junio de 1989, se declaran conclusas las diligencias remitiéndose éstas a la Audiencia quien mediante auto de 11 de agosto siguiente admite todas las pruebas propuestas y sañala día para la vista.

   Comenzadas las sesiones del juicio oral, el Ministerio Fiscal propone nueva prueba documental y testifical que se admite y practica, y como consecuencia, el acusador público modifica sus conclusiones en los términos que ya se ha expuesto.

   De todo ello se deduce que se inició el procedimiento correctamente conforme al status procesal anterior a la Ley Orgánica de 28 diciembre de 1988 que instaura el procedimiento abreviado para determinados delitos. Es decir, que iniciadas diligencias previas en mayo de dicho año, se incoa sumario, sedicta auto de procesamiento y se recurre el mismo por las Defensas en los términos expuestos. Al advenir el procedimiento abreviado, el Instructor acomoda la tramitación de la causa al mismo, conforme a lo dispuesto en la disposición Transitoria 5ª de dicha Ley, pero formulada el acta de acusación por el Ministerio Fiscal, y a la vista de las penas pedidas por el mismo, es cuando el Instructor procede a la apertura del juicio oral ante la Audiencia y aquel modifica conclusiones en los términos tambien dichos, sin que ello produjera indefensión para los acusados, puesto que no era necesario retroceder en el procedimiento, volviendo al ordinario en el punto en que se adoptó el abreviado pues, como tambien se ha dicho, los actos procesales que echa de menos el recurrente (auto de procesamiento, auto de apertura del juicio oral) se habían ya practicado y recobraron su virtualidad procesal con la vuelta al procesamiento ordinario, segun entiende la mejor doctrina. No hubo por lo tanto la infracción de los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocados pro el recurrente al no existir efectiva indefensión (artículo 238.3º) como causa de nulidad.

3. El segundo aspecto del motivo aduce la infracción de las normas de competencia funcional que la atribuyen en el procedimiento ordinario a la Audiencia en la fase intermedia del proceso; e infracción de las normas de competencia objetiva que regulan el procedimiento abreviado al dictar sentencia que condena al procesado a pena superior a la de prisión mayor que impide dicho procedimiento conforme al artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que no se dictó resolución alguna recurrible procediendo a dicha conversión procedimental.

   En realidad, la impugnación queda ya contestada en el apartado anterior, en tanto que el Juez, a tenor de lo previsto en el artículo 790.5 dictó el Auto de 5 de abril de 1989 decretando la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial , en vista del escrito de la acusación solicitando dicha apertura "ante el órgano que se estima competente", resolución aceptada por las Defensas que tambien califican y proponen prueba, lo que determina que se declaren conclusas las diligencias y se remitan ante la Audiencia, sin que contra el auto del Instructor señalando el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa por la Audiencia se de recurso alguno (artículo 790.6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   El motivo, pues, debe ser desestimado.

4. El motivo segundo de éste recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial entiende infringida la presunción de inocencía consagrada por el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que, a juicio del recurrente, falta en la causa una mínima actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, capaz de desvirtuar dicha presunción.

   Se basa para ello el recurrente en que, habiéndose valido la Sala de instancia de la prueba de presunción para fundar la participación del procesado, los hechos de los que se parte para deducir en razonamiento lógico dicha participación no estan debidamente acreditados, como tampoco se expresa el razonamiento deductivo para establecerla.

   Sin embargo, los hechos que sirven de base al proceso deductivo estan debidamente probados. Tales son el hecho de que el recurrente cediera la lonja -que tenía arrendada en Irún- a los otros dos procesados para el almacenaje de la droga luego ocupada, lonja que no obstante haberla arrendado el recurrente en 11 febrero 1988 no había sido objeto de otro uso distinto al conferido a sus correos, a los que entregó un doble juego de llaves del local para la mejor realización del depósito de la mercancía ilícita y ulterior distribución de la misma.

   Igualmente está probado que el recurrente acompañó al procesado Fernando en la adquisición de las cajas de carton que habían de servir para el transporte de la droga para lo que se trasladaron ambos desde Irún a Renteria, donde tuvo lugar la compra de las cajas segun acredita la empresa "Cartonajes Jaizquibel".

   Tambien se prueba el regalo de radio-transmisores que hízo Fernando al recurrente, para una mejor interconexión entre los tres procesados en la ejecución del plan previsto para introducir las 59 cajas de carton con los 771 envoltorios plastificados en que se contenía la cocaína y que Fernando y Eloy fueron trasladando en una furgoneta desde un lugar de la costa próximo a Fuenterrabía en que habían sido alijados por el primero de los citados con una pequeña embarcacion desde otro barco de mayor calado, hasta la lonja del recurrente valiéndose de los juegos de llaves que Ildefonso les había facilitado.

   Finalmente están las declaraciones de la testigo Fátima , propietaria de la lonja que arrendó al recurrente, quien afirma que hasta que vió la furgoneta blanca matrícula de Navarra (era la utilizada por los procesados) entrar en dicho local que no había accedido al mismo, ningun otro vehículo, como tampoco almacenar nada.Con la furgoneta iba otro señor en el momento de salir del almacen y Ildefonso salía a pié. Es de notar que la testigo vive en piso situado encima de la lonja. Se advierte, pues, en estas declaraciones la conjunción del recurrente con sus coprocesados.

   Todos estos indicios son debidamente analizados por la sentencia à quo en su fundamento jurídico cuarto en orden a motivar la decisión de la Sala respecto a la participación de Ildefonso , por lo que tampoco puede alegarse la ausencia de raciocionio lógico que sirva para deducir de tales indicios probados (hechos-base) otros elementos fácticos que incriminan al recurrente (hechos-consecuencia).

   El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

5. El motivo tercero , con igual amparo que el anterior, entiende que no existe prueba suficiente para entender que aun admitidos como probados los indicios que dan base a la Sala provincial para afirmar la participación del recurrente como coautor por cooperación necesaria, tal actuación, a tenor de dichos indicios sería accesoria y auxiliar y, por tanto, constitutiva de mera complicidad como inicialmente sostuvo el Ministerio Fiscal. En definitiva, se estima que no se ha acreditado suficientemente el grado de participación imputado, insuficiencía que atenta tambien a la presunción de inocencia.

   Para ello repasa el recurrente uno por uno los indicios de los que deduce la Sala de instancia su tesis jurídica y entiende que lo que se desprende de ellos es la actuación puramente vicariante de éste procesado respecto del procesado Fernando , al que se limita a seguir y acompañar en todo el transcurso de su conducta.

   Sin embargo, el principal acto de cooperación del recurrente:

   Facilitar lugar adecuadao -la lonja que había alquilado para el ejercicio de su profesión de agente de Aduanas- al procesado Fernando y por intermedio de éste al procesado Eloy , lo enjuicía el impugnante a la luz de la teoría de los bienes escasos, utilizada por esta Sala para deslindar la autoría por cooperación necesaria de la complicidad. Segun dice, los servicios que el recurrente podía prestar a Fernando no eran decisivos, dado que a éste procesado conocido de toda la vida en Irún como construtor de barcos, con arraigo personal y familiar en dicha ciudad y domiciliado en una localidad francesa próxima a la frontera, le hubiera resultado sumamente fácil alquilar por sí mismo o por medio de cualquier otro, un local para almacenar la droga.

   Pero como apunta el Ministerio Fiscal en su extenso y bien fundado informe, la operación proyectada por los coprocesados de Ildefonso era compleja y costosa, y para su buen éxito resultaba fundamental la elección de medios personales de absoluta garantía y unos elementos materiales (local de almacenaje) en condiciones de seguridad tales que no levantaran sospechas. En tal sentido la persona de Ildefonso , agente de Aduanas y amigo antiguo de Fernando , que por su profesion podía justificar el arrendamiento de la lonja y ejercer un control seguro sobre tal almacen, resultaba ideal, tanto mas que Fernando por residir en territorio francés no podía hacerlo adecuadamente.

   En resumen, la cooperación del recurrente en el caso de autos, resulta condición sine qua non para el buen fin de la empresa proyectada y ello hace que séa aplicable el tenor literal del artículo 14.3º del Código Penal al recurrente, lo que conlleva la desestimación del motivo.

6. El cuarto motivo del recurso, por igual vía casacional que los dos anteriores, y con carácter subsidiario del motivo segundo, entiende vulnerada la presunción de inocencia por no estar probada suficientemente la base fáctica que permite a la Sala de instancia aplicar la agravación contenida en el apartado 6 del artículo 344 bis a) del Código Penal, de pertenencia a una organización .

   Segun el recurrente, la sentencia deduce la agravante no de hechos periféricos al hecho delictivo, debidamente acreditados, sino que presume su concurrencia, a tenor de tal hecho.

   La mas recuente doctrina de ésta Sala estima que el concepto de "organización" que da lugar a una forma agravada del tráfico de drogas se diferencia de las formas corrientes de participación por el grado alcanzado por la acción destinada a neutralizar la persecución estatal del delito. Y en diversas sentencias se ha sostenido que dicha característica puede tener muy diversos matíces y que implica, en todo caso, un plan previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan necesariamente en los actos directos de comercio o difusión de la droga. Este elemento de la dirección concentrada en manos de un grupo, la magnitud de la operación y un cierto grado de planificación de importante despliegue para neutralizar la acción del Estado se encuentra en el caso de la sentencia que invocamos (S.6 julio 1990 y lasque en ella se citan); todos cuyos rasgos propios de la agravante se encuentran igualmente en el caso de exámen.

   En efecto, la sentencia à quo nos habla de los diversos viajes que hízo a Colombia el procesado Fernando , en años anteriores a 1988, donde trabó conocimiento con personas de aquélla nación, con las que convino realizar la importación clandestina de una importante cantidad de cocaína, para su posterior distribución en España u otros paises europeos y, con este propósito, y una vez decidido que la introducción de la droga se efectuáse en paraje próximo a la Villa de Fuenterrabia, Fernando se puso de acuerdo con Ildefonso y con Eloy , de nacionalidad colombiana, que se desplazó a España con la finalidad de hacerse cargo de la cocaína que se introdujera en territorio español, para su ulterior distribución, segun el plan previamente preparado.

   Pues bien, éste dato inicial, está plenamente probado en la causa.

   Basta traer a colación la misma declaración de Fernando en el acto del juicio oral que admite los viajes a Colombia antes de la fecha de autos y que le propusieron entrar en negocios de droga. Que la compra de vino por el colombiano, ya en Irún, fué una excusa para ver la lonja.

   Admite la entrega de llaves de la lonja por Ildefonso y el regalo que hízo a éste de los radio-transmisores y que "no tiene temor a la organización colombiana". Declara también en juicio el coordinador del servicio policial de seguimiento a que tambien alude el factum probatorio, servicio que detalla, al igual que los demas testigos que intervinieron en el mismo. Hay que destacar que uno de los extremos de tal testimonio alude a la declaración inicial de Fernando , prestada ante Letrado y recogida fielmente, una vez ocupada la droga y detenidos los procesados, extremo que dice así:"Comentó ( Fernando ) que sabe como actuában los colombianos, y que podían matar a cualquiera, y por eso no continuába su declaración", lo que provocó que el coordinador del servicio llamara al Juez de Guardía diciéndole lo que había.

   No hay que decir que los demas datos añadidos al plan previamente concertado, como son la magnitud de la operación y la intervencion en la misma de un súbdito colombiano, el procesado Eloy , venido a España para la ejecución de la operación concertada y seguimento de la misma, están hablando, también muy claramente de la "organización, incluso de carácter transitorio , que tuviére como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional " de que habla la agravación del artículo 344 bis, a).6º en su actual redacción, con precisiones que hemos subrayado y que no figuraban en el texto derogado por la Ley 1/88 de 24 de marzo.

   Se trata sin duda de datos periféricos antecedentes, concomitantes y subsiguientes al hecho central de la introducción y almacenaje de la droga en cantidad tan importante como es la de 833 kilogramos, deducidos los embalajes, con una pureza del 88'05% y valoración próxima a los diez mil millones de pesetas, cuya magnitud ya exige de por sí, como dice con buen sentido la sentencia recurrida, una "operación de envergadura". Así mismo, el transporte por barco de mayor calado que el utilizado por Fernando para el traslado de los diez sacos de cocaína desde aquella embarcación a la costa próxima al puerto de Fuenterrabía, con posterior viaje a Irún en una furgoneta adquirida para tal fin, viaje realizado por Fernando Y Eloy hasta la lonja que les cediera Ildefonso , de donde mas tarde extrajeron cuatro de las cajas almacenadas con un peso de 47 kilógramos de cocaína, siendo luego detenidos los procesados y recuperado el total del estupefaciente introducido clandestinamente.

   El motivo, pues, debe ser desestimado.

7. El motivo quinto , por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba con base en documentos que demuestran que no está debidamente acreditado que la droga fuera introducida en España el 29 de abril de 1988, lo que da pié a la Sala de instancia para aplicar la Ley reformadora del delito contra la salud pública, de 24 de marzo de 1988, mas grave para los procesados, dado que el atestado de la Policía, levantado el 7 de mayo de 1988, dice que la mercancía ha sido introducida en España, hace escasas fechas, aproximadamente unos diez días (antes) (F.23). En cambio sí está plenamente probado que la lonja fué alquilada por Ildefonso el día 11 de febrero de 1988 y que poco despues se produjo la posterior cesión a los procesados para depositar la droga. De modo que si la Ley reformadora se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 26 de marzo y entró en vigor a los veinte días de tal publicación, no puede asegurarse que al producirse los hechos perseguidos en la causa se produjeran antes de dicho plazo de entrada en vigor de la Ley nueva, como lo demuestra que el propio Fiscal en su primer escrito de acusación de 4 de abril de 1989 (F.655) aplicara la legislación anterior.Respecto a los "documentos" invocados en apoyo del motivo, hay que decir que el primero no es tal, por tratarse de un informe de la policía que se expresa, ademas, de manera conjetural. Y en cuanto al segundo, el dato de la fecha del alquiler de la lonja por el recurrente nada decide al respecto, puesto que, en todo caso el uso del local por los inculpados para depositar la droga siempre fué posterior al alquiler del mismo. Por lo demas la fecha del 29 de abril fué fijada por la Sala à quo en atención a que así lo declaró Fernando en su declaración tanto policial (F.29) como judicial (F.79). Finalmente, debe de tenerse en cuenta que el factum de instancia relata un proceso fáctico que se desarrolla en el tiempo a la manera de un delito de estado , de modo que si la droga fué introducida en la fecha indicada, la tenencia de la misma con propósito de tráfico, iniciado al extraer de la lonja cuatro cajas con cocaína de las allí depositadas, se prolonga y culmina hasta la detención y ocupación de la droga el 7 de mayo de 1988. Así, pues, la posesión de la cocaína por los acusados tuvo lugar sin ninguna duda bajo la vigencia de la Ley de 24 marzo 1988.

   El motivo, por tanto debe ser desestimado.

8. El sexto motivo del recurso, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la infracción del artículo 344 bis b), párrafo primero del Código Penal, por aplicación indebida, dado que habiendo ya aplicado la sentencia à quo el subtipo agravado del artículo 344 bis a), número 3º del Código Penal, por razón de la cuantía de la droga y de su pureza, la ulterior aplicación del artículo 344 bis b) en razon de la "extrema gravedad" de la conducta, basando la nueva agravación en la importancia del alijo (835 kilogramos) en consonancia con su pureza (88'05%), vulnera el principio non bis in idem , al no existir otro dato fáctico ni jurídico que justifique la aplicación del último precepto que el recurrente considera, ademas, inconstitucional.

   En primer lugar, la Sala de instancia tiene en cuenta no sólo el peso y pureza de la droga, sino tambien su incremento de valor en el mercado, cifrado con criterios sanitarios oficiales en cerca de diez mil millones de pesetas, y aun mas si se tiene en cuenta la mas que posible manipulación y adulteración que aumentaría la difusión y el daño incalculable que produce tan "siniestro comercio".

   En consecuencia, la "notoria importancia de la cantidad de droga" del artículo 344 bis a) 3º no agota la "extrema gravedad" del artículo 344 bis b), párrafo primero, si bien estamos conformes en que éste último precepto debe reservarse a casos realmente "extremos", como creemos que es el de autos. Baste para ello con comparar los módulos tenidos en cuenta por esta Sala para estimar la agravación de notoria importancia en la cocaína que se fija a partir de los 150 gramos. Pues bien aun cuando se fijara el listón de aquella agravante en cifra de importancia mucho más alta y se atendiera igualmente a un grado superior de pureza en el caso de autos, siempre estaríamos ante un nivel cuantitativo y cualitativo notoriamente muy elevado que se traduce en su enorme valor en el mercado y en el altísimo poder de difusión, al multiplicarse las dosis con aditivos, como es usual en la praxis del consumo de la droga.

   La inconstitucional sería, creemos, igualar en las penas situaciones tan desiguales como las que se contemplen en uno y otro concepto agravatorio, tanto mas que en el segundo se aplica tambien a los jefes, administradores o encargados de las organizaciones que operan para difundir la droga que en el caso de autos no has sido habidos, pues como suele ocurrir tales personas dirigen la "empresa" a distancia y con impunidad la mayor parte de las veces. En consecuencia, si bien se ha castigado igualmente la organización como agravante, éste dato que aislado puede permitir la aplicación del número 6º del artículo 344 bis a), aliado a todos los demas datos que se han examinado, confluyen en su conjunto para dar base al elemento normativo de "extrema gravedad" del artículo 344 bis b).

   El motivo, por ende, debe ser igualmente desestimado.

   II.RECURSO DEL PROCESADO Fernando .

1. Renunciados en el acto de la vista los motivos primero y segundo, el motivo tercero , por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera indebidamente aplicados los artículos 344 bis a).6º y 344 bis b), pàrrafo primero, por entender que tal dúplice agravación constituye una violación del principio non bis in idem .

   Como se ve, se trata del mismo tema planteado en el motivo sexto del recurso anteriormente examinado y a él nos remitimos con la consiguiente desestimación del motivo.

2. Renunciado igualmente el motivo cuarto, el quinto del recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto consagra los derechos de tutela judicial efectiva, defensa en juicio y presunción de inocencia.Respecto a la vulneración de los principios de tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, baste con leer la extensa acta del juicio oral para comprobar que el recurrente pudo instar y practicar todos los medios de prueba que estimó convenientes y adecuadas a su Defensa y hacer uso de los medios de impugnación y recursos que le conceden las Leyes procesales, culminados con éste de ca sación.

   Y en cuanto a la violación del principio de la presunción de inocencia baste igualmente con señalar que la Sala de instancia tuvo a su disposición valorativa un cúmulo de pruebas: declaraciones de los acusados, de testigos tales como los Inspectores de Policía que prestaron su testimonio en el acto del juicio oral, destacando la del coordinador del servicio policial que culminó con la ocupación de la droga y detención de los procesados, como igualmente de las testigos Fátima , dueña del local utilizado por los procesados para el depósito de la droga traída por vía marítima, de María , dueña del hotel DIRECCION001 donde se hospedó el procesado Eloy y Amparo que tambien depone sobre el alojamiento de dicho procesado. Es de advertir que en el acto del juicio oral se llevó a efecto con toda extensión y plenidud el principio de contradicción, lo que explica la duración del acto, mañana y tarde del día señalado. Y, en fin, se llevó a cabo la ratificación judicial de los análisis de la droga practicados en la causa.

   Consecuentemente, hay que decir que húbo prueba de cargo mas que suficiente para que sobre ella pudiera el Tribunal de instancia formar su juicio de convicción que a él le corresponde en exclusiva conforme a los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

   3. RECURSO DEL PROCESADO Eloy .

1. El primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos,1º.1, apartado 4º y 3. regla 2ª; 2º.1 y 2; y 5º de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, sobre

   III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los procesados Eloy , Fernando y Ildefonso contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastian, de fecha quince de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida a dichos procesados, por delito de contrabando y contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Díaz Palos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.