STS, 16 de Mayo de 1991
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 2292/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luís-Román Puerta Luís, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Raquel Rujas Martín.
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- El Juzgado de Instrucción de Valverde del Hierro, instruyó sumario con el número 2 de 1.986, contra Julián y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que, con fecha veintisiete de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO:"Probado y así se declara, que el procesado Julián , mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado, por un delito de robo, en sentencia de 27 de Julio de 1.984, aplicándosele los beneficios de la condena condicional el 22 de Noviembre de 1.984, entre las 2 y 3 horas del siete de Septiembre de 1.985, penetró tras romper y forzar la puerta en la vivienda que ocupaba seis meses al año Ángeles sita en la calle DIRECCION000 , en San Andrés, apoderándose con ánimo de lucro de diferentes objetos, estando tasados pericialmente en un total de 367.155 pesetas (joyas 94.000 pesetas; mantelerias 195.100 pesetas; cuberteria y candados 12.055 pesetas, libros, cazadora, mecheros y pidera: 66.000 pts.), habiéndose recuperado parte de los efectos, cuya valoración no se ha efectuado; los daños causados en la cerradura ascienden a 700 pts. La procedencia ilícita de estos objetos era conocida por la también procesada Regina , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual no participó en los citados hechos delictivos cometidos por Julián , pero facilitó la ejecución de los mismos al no dar noticias de su relación. Dicha procesada, está unida sentimentalmente, desde hace años con Julián , con el que tiene dos hijos y esperan otro".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Julián como autor responsable de un delito de robo ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo y al pago de las costas procesales en una mitad, así como a que abone a Ángeles la suma de CINCUENTA MIL pesetas y a Carmen CUARENTA Y CINCO MIL pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a tal fin dictó el Juzgado Instructor, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. De otra forma debemos de absolver y absolvemos a la procesada Regina , del encubrimiento por el robo de que venía acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas".3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el procesado Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Julián , formuló los siguientes motivos de casación: PRIMERO: Por Infracción de Ley.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el concepto jurídico de aplicación indebida de la circunstancia agravante nº 15 del artículo 10 del Código Penal.- Pública y notoria es, aunque todavía no constituya jurisprudencia en sentido estricto, la inconstitucionalidad de la circunstancia agravante de reincidencia del número 15 del artículo 10 del Código Penal, por violar el artículo 14 de la Constitución; SEGUNDO: Por Infracción de Ley.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el concepto jurídico de violación por no aplicación de la circunstancia eximente 7ª de estado de necesidad, del artículo 8 del Código Penal.- Es notoria la jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la posibilidad de revisar en casación la apreciación o no estimación de la concurrencia de cualquier circunstancia modificativa de la personalidad y de la responsabilidad del delincuente, si existen suficientes elementos probatorios de su existencia en autos.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Mayo de 1.991.
El primer motivo, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por el concepto jurídico de aplicación indebida de la circunstancia agravante número 15 del artículo 10 del Código Penal".
Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que, aunque todavía no constituya jurisprudencia en sentido estricto, es pública y notoria la inconstitucionalidad de la circunstancia agravante de reincidencia, "por violar el artículo 14 de la Constitución".
Dice también la parte recurrente que "el número 2 del artículo 25 de la Constitución impone, taxativamente, que las penas privativas de libertad estén orientadas hacia la reeducación y la reinserción social del delincuente", y, por ello, afirma que "no tiene sentido que Julián , padre ya de tres niños menores de edad, y que ha logrado encontrar un medio de trabajo estable para él y su familia, vea ahora de nuevo truncada su vida y que tenga que ingresar de nuevo en prisión, después de que han transcurrido más de cuatro años desde que tuvieron lugar los hechos enjuiciados".
No es la primera vez que se plantea ante esta Sala la cuestión de la posible inconstitucionalidad de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 10.15ª del Código Penal), que las partes recurrentes pretenden fundamentar en variados argumentos jurídicos, entre ellos el aquí alegado (vulneración del principio de igualdad).
No desconoce esta Sala el debate que sobre esta cuestión se mantiene actualmente en el campo DOCtrinal; más la DOCtrina jurisprudencial, clara y constante, se viene negando a estimar este tipo de recursos, por entender que las razones y argumentos expuestos en apoyo de los mismos contemplan la cuestión debatida desde la perspectiva de "lege ferenda", pero no desde la "lex data", que es la que procede tener en cuenta en casación.
Llegados a este punto, importa destacar que la redacción actualmente vigente de la circunstancia agravante de "reincidencia" (artículo 10-15ª del Código Penal) es posterior a la aprobación del texto constitucional, al haber sido llevada a cabo mediante las Leyes Orgáncias 8/1983, de 25 de junio, y 3/1988, de 25 de mayo.
En cualquier caso, debe reconocerse que la aplicación de la agravante de reincidencia no lesiona el principio de "igualdad ante la ley" (v. artículos 1º y 14 de la Constitución). Tal principio se refiere a la igualdad "ante la ley" y "ante la aplicación de la Ley" (v. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 8/1986), y, en modo alguno, prohibe que el legislador contemple diferenciar situaciones distintas y darlas tratamientos diversos (v. Sentencias del Tribunal Constitucional nº 64/1984, 49/1985 y 52/1986), cosa que, sin duda, sucede en el supuesto de la reincidencia.Por lo demás, debe decirse también que la discutida agravante no lesiona el principo de "legalidad", ni el de "proporcionalidad" de las penas, por cuanto la estimación de la misma no implica la imposición de pena superior o distinta de la legalmente prevista para el delito de que se trata; y porque, al determinar su estimación la procedencia de imponer al condenado la pena señalada al delito en sus grados medio o máximo, es evidente que concede al Tribunal el arbitrio de penarle en un grado de la pena aplicable también a los supuestos en que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 61-4ª del Código Penal); permitiendo, en definitiva, imponer la pena proporcionada a la culpabilidad que deba apreciarse en la conducta del condenado.
Por lo demás, las referencias a la finalidad de las penas y a la alegada estabilidad familiar y laboral del recurrente, ni constituyen -aquéllos- una peculiaridad del presente caso, ni -ésta- puede tener otro valor que el de una simple alegación de parte.
Procede, pues, la desestimación de este motivo.
El segundo motivo, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia igualmente infracción de ley, "por el concepto jurídico de violación por no aplicación de la circunstancia eximente 7ª de estado de necesidad, del artículo 8 del Código Penal".
Afirma la parte recurrente que "de las actuaciones practicadas y muy concretamente de las sinceras e incontrovertidas declaraciones del procesado ... se desprende que el recurrente actuó bajo un evidente estado irresponsable de necesidad por su precaria condición económica y por las especiales circunstancias en que vivía, ...."; estimando que, alternativamente, "la Sala de instancia debió al menos utilizar la vía del párrafo 2º del artículo 2 del Código Penal, ....".
Aunque la parte recrrente viene a plantear en este motivo una "cuestión nueva" --no debatida, por tanto, en la instancia--, dado que, en su calificación definitiva, se limitó a pedir que el procesado Julián fuera condenado, a la pena de "dos años cuatro meses y un día de prisión menor", es preciso recordar que la DOCtrina jurisprudencial contraria al acceso a la casación de las "cuestiones nuevas" admite, sin embargo, una excepción para aquellos supuestos en que, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia recurrida contenga todos los datos que sirvan de soporte para la apreciación de una circunstancia modificativa determinada, en los que el Tribunal de instancia vendría obligado, aun de oficio, a aplicarla (v. Sentencias de 21 de diciembre de 1984, 22 de julio de 1986, 9 de abril de 1987 y de 18 de enero de 1989, entre otras).
Dicho lo anterior, debe reconocerse que del relato fáctico de la sentencia recurrida no se desprende la concurrencia de los requisitos precisos para la estimación de la eximente de estado de necesidad, que, como resumidamente se dice en las sentencias de 21 de enero de 1986 y de 13 de abril de 1987, se concretan en un estado de precariedad, penuria o indigencia del sujeto activo o su familia; tras haberse agotado todos los recursos que, en la esfera profesional y familiar, podría utilizar, por lo que no exista otra solución que la de proceder de un modo antijurídico; debiendo, además, aplicarse los bienes así obtenidos a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o a los de su familia; sin que, finalmente, se hayan tomado más de los estrictamente necesarios.
Preciso es reconocer también que las afirmaciones hechas por la parte recurrente como fundamento de este motivo, al carecer de todo reflejo en el "factum", carecen de toda validez a los efectos de su estimación, habida cuenta de las exigencias propias del cauce procesal elegido (v. artículo 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y lo mismo cabe decir, finalmente, de la petición alternativa de utilización de la facultad establecida en el párrafo segundo del artículo 2º del Código Penal.
Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha veintisiete de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida al mismo y otra, por delito de robo.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Málaga 306/1999, 3 de Octubre de 1999
...la carga incriminatoria sustanciada mediante testifical de las víctimas, conforme en todo a la doctrina jurisprudencial invocada ( SSTS 16 de mayo de 1991 y 13 d3 mayo d 1992 , entre otras) y art. 741 LECr ., y el complemento, además, que a ella suministró la declaración testificada de los ......