STS, 18 de Enero de 1991
| Ponente | D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| Número de Recurso | 4425/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÿN |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a Pedro Franciscopor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez; estando dicho recurrido representado por la Procuradora Sra. Dña. María Dolores Moreno Gómez.I. ANTECEDENTES
-
El Juzgado de Instrucción número 3 de Lugo instruyó sumario con el número 18 de 1988 contra Pedro Francisco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que, con fecha treinta de junio de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1º.-Probado y así se declara: que el procesado Pedro Francisco, nacido el 29 de Agosto de 1959, sin antecedentes penales, sobre las 18,30 horas del día uno de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, fué sorprendido por la Policía cuando en la Rinconada del Miño de esta Ciudad vendió a Jose Pablo, adicto a la heroína, una pajita conteniendo esta sustancia en cantidad de 0,1180 gramos, sin que conste el grado de pureza, recibiendo por ello una cantidad de dinero no determinada. La cantidad fue recuperada.-".
-
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Francisco, por el delito ya definido, a la pena de un año de prisión menor y multa de 500.000 pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Dése a la heroína el destino legal y póngase inmediatamente en libertad a dicho procesado,librándose para ello el correspondiente mandamiento a la Prisión de Bonxe, y para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Aprobándose por sus propios fundamentos y con la cualidad ordinaria de sin perjuicio el auto que dictó y consulta el instructor declarando insolvente al procesado de referencia".
-
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
El recurso de casación interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL se base en el siguiente MOTIVO DE CASACION :
UNICO .- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 344, inciso penúltimo, del Código Penal, en relación con el artículo 49 del mismo Código Punitivo. La Sentencia declara probado que el procesado se dedicaba a vender heroína, condenado por delito contra la salud pública del artículo 344 del Código penal, pero no impone la pena señalada para el delito, conforme a la redacción dada al precepto por Ley Orgánica 1/1988 de 24 de Marzo. El criterio seguido por la Audiencia en cuanto a la imposición de la pena es incorrecto, ya que tratándose de heroína, sustancia grávemente nociva para la salud, que ocasiona dependencia física y psíquica de dificil recuperación y un grave deterioro de la salud, generalmente irreversible por su poderosa toxicidad la pena de imponer, según el art. 344 del Código Penal, redactada conforme a la Ley Orgáinca 1/1988, de 24 de Marzo, es la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de un millón a cien millones de pesetas. En abono de nuetra posición pueden citarse numerosos sentencias de esta Excma. Sala entre ellas de las de 24-10-87, 28-0-87 y 26-4-88. Por su parte la sentencia de 7-7-1988 establece que no debe confundirse el grado de pureza de la sustancia ocupada con la nocividad de la misma, ya que la cocaína -en el caso de la sentencia que se hace referencia- es una de los grados que causan grave daño a la salud. Lo mismo es predicable de la heroína.
-
Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
-
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 7 de diciembre de 1991.
-
Invoca el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1º LECrim., que la sentencia recurrida ha infringido el art. 344 CP, en su inciso penúltimo, al imponer las penas por debajo de los límites legales.
La Audiencia expone que modera las penas en atención a la escasa cantidad de la droga aprehendida (0,1188 gramos) y a no haberse acreditado su grado de pureza "lo que hace previsible que fuese bajo".
-
La doctrina Jurisprudencial viene señalando -cfr SS 06.10.88 y 05.04.90 TS- que deberá atenderse al grado de pureza de la droga para apreciar o no la cualificación de notoria importancia en la cuantía, prevista por el art. 344 bis, a) -3º CP.
Ahora bien, esta Sala encuadra a la heroína entre los estupefacientes que causan grave daño a la Salud -cfr SS 26.04.88 y 28.09.88-. Y la escasa cuantía o el bajo grado de pureza no aparecen legalmente considerados como circunstancias atenuantes o constitutivas de un subtipo privilegiado; por lo que sólo pueden operar en el campo de individualización contemplado por las reglas cuarta y séptima del art. 61 CP.
Así las cosas, a la venta de heroína le deben ser aplicadas, aunque sean pequeños peso y pureza, las penas establecidas para el tráfico de los estupefacientes grávemente perjudiciales para la salud. (Aparte los hipotéticos supuestos, ajenos al actual, de que, acreditadamente, el alto grado de adulteración hiciera que el producto llegara a carecer de la nocividad atribuible, farmacológica y médicamente, a la heroína).
-
Realizado el acto de venta de la heroína con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/1988, de 24 de marzo, las penas legalmente previstas para el procesado, reputado autor sin circunstancias modificativas del consumado delito, eran, con arreglo a los arts. 344 y 49 CP, la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo más multa de uno a cien millones de pesetas. Y, no habiendo alcanzado las penas impuestas -un año de prisión menor y multa de quinientas mil pesetas- los límites legales, la impugnación interpuesta por el Ministerio Fiscal ha de ser estimada.
En virtud de todo lo cual III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 30 de junio de 1989, por la Audiencia Provincial de Lugo en causa sobre delito contra la salud pública. La cual sentencia casamos y anulamos en cuanto afecta a la duración y la cuantía de las penas.
Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dicta, al Tribunal sentenciador, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Tres de los de Lugo, con el número 18/1988, y enjuiciada por la Audiencia Provincial de esa ciudad, sobre delito contra la salud pública, respecto al procesado Pedro Francisco, cuyas circunstancias constan en la sentencia de instancia, casada y anulada parcialmente en el día de hoy, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Exmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo ponencia del Exmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, hace constar: I. ANTECEDENTES
-
Se aceptan los de la sentencia recurrida. Y se tienen por reproducidos los de la precedente de esta Sala.
-
Se acepta la exposición de hechos probados contenida en la resolución impugnada.
-
Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art. 344 CP y radicado en la clandestina venta del estupefaciente heroína, grávemente dañino a la salud. De él es autor penalmente responsable el procesado Pedro Francisco, por haber realizado dolosamente el acto ejecutivo y típico de tráfico. No concurren circunstancias modificativas. Las penas, como se argumenta en la anterior sentencia de esta Sala, no pueden hallarse por debajo de la prisión menor en su grado medio y de la multa en cuantía de un millón de pesetas. Y el comiso de la heroína viene determinado por el art. 48 en relación con el 344 bis, e) CP.
-
En la individualización de la pena de prisión se tienen en cuenta los criterios contenidos en las reglas cuarta y séptima del art. 61; y, en la de la pena pecuniaria, los comprendidos en los arts. 344 bis, d) y 63 CP.
En virtud de todo lo cual III.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Francisco, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública consistente en el tráfico de estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor (con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena) y multa de un millón de pesetas (con arresto sustitutorio de sesenta días, caso de impago); y al abono de las costas de la instancia.
Se acuerda el comiso de la droga ocupada, que tendrá el destino legal.
Para el abono de la prisión y del arresto sustitutorio, en su caso, se abonará al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Se ratifica la declaración de insolvencia del procesado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
