STS 1561/2004, 30 de Diciembre de 2004

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2004:8527
Número de Recurso635/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1561/2004
Fecha de Resolución30 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil cuatro.

En los sendos Recursos de Casación que ante Nos Penden, interpuestos por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por las representaciones procesales de Julián y de Juan Antonio, contra la Sentencia nº 18/2003 de fecha 18.01.2003, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, dictada en el Rollo (PA) 18/2002, dimanante del Procedimiento Abreviado 25/2001 del Juzgado de Instrucción número 1 de Peñarroya-Pueblonuevo y que condenaba a aquéllos por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL; y han estado dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. Isacio Calleja García y D. Jesús Fontanilla Fornieles.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo inició las Diligencias Previas 1045/1999 en virtud de atestado de la Guardia Civil por delito contra la salud pública, después convertidas en Procedimiento Abreviado 25/2001 contra Julián, Juan Antonio y otro, y se elevó a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, que inició contra los dos primeros el Rollo (PA) 18/2002 y, una vez celebrado el juicio oral, dictó Sentencia nº 18/2003 de fecha 27.01.2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A raíz de las investigaciones desarrolladas por un posible delito contra la salud pública en el marco de las Diligencias Previas 1045/1999 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo, en las cuales y entre otras medidas había sido acordada la intervención de las comunicaciones telefónicas realizadas a través del teléfono NUM000, del que era usuario Julián ( Auto de 23 de noviembre de 1999 ), el día 1 de enero de 2.000, se efectúa una entrada y registro en el domicilio de Juan Antonio, sito en el número NUM001

    , de la CALLE000, de la localidad de Alcaracejos (Córdoba).- Como resultado de dicha diligencia, la cual se encontraba debidamente autorizada por el referido Juzgado, en una de las estancias de la vivienda es encontrada una pequeña caja de caudales propiedad de Juan Antonio ; una vez abierta dicha caja, merced al hallazgo de su llave en unos cajones del escritorio que había en la misma habitación, fueron encontrados en su interior dos balanzas de precisión marca Tanita, y 126 gramos de cocaína distribuidos en tres bolsas (una con 17 papelinas, que contenían en conjunto 5,42 gramos de cocaína con el 71,7%, otra con 100,18 gramos de una pureza del 72,3% y una tercera con 20,93 gramos y una pureza del 72,1%). En esa misma estancia, que era una especie de escritorio o despacho sito en la planta baja del inmueble, son encontrados diversos cuadernos de contabilidad, con expresión de numerosos nombres y de cantidades adeudadas y entregadas.-Por otra parte, el mismo día, 1 de enero de 2.000, se practica un registro en el número 10 de la calle Sol, de la localidad de Peñarroya-Pueblonuevo; inmueble en el que existía un negocio de discoteca, denominado K-5, que hacía tiempo estaba cerrada, y de la que es titular Julián . Como consecuencia de ésta intervención, que al igual que la anterior estaba debidamente autorizada por el Juez, son encontradas una caja con sobres de suero oral y otros dos sobres sueltos de dicha sustancia.- Igualmente y con la referida autorización judicial, el día 2 de enero de 2.000, se practica un registro en el domicilio sito en el número NUM002, de la calle Virgen de Linares, de la ciudad de Córdoba. Inmueble en el que frecuentemente reside el mencionado Julián

    , y en el que fueron encontrados una bolsa que contenía una balanza de precisión, una prensa Fidel y una caja de cicrofalina.-Previamente a tales diligencias, sobre las 20,40 horas del día 31 de diciembre de 1.9999, se había procedido a la detención de Julián, actuación que tuvo lugar cuando el mismo, al volante de su automóvil y procedente de Alcaracejos donde había estado momentos antes en la casa de Juan Antonio, se encontraba en las inmediaciones de la localidad de Peñarroya-Pueblonuevo. A raíz de dicha actuación se comprobó que Julián portaba, en el interior del forro de los calzoncillos que vestía, una bolsa de plástico con 3,6 gramos de cocaína con una pureza del 70.7 % y otra bolsa de plástico con 1,5 gramos de cocaína con una pureza del 51,5%.- Tales útiles y las sustancias estupefacientes eran respectivamente poseídas por Juan Antonio y por Julián con ánimo de traficar con ellas y obtener el correspondiente lucro; resultando que ambos se conocían y estaban de acuerdo en participar y ayudarse en la venta de drogas. En este sentido, Julián el mismo día 31 de diciembre, después de contactar telefónicamente con Juan Antonio, acudió -tal y como antes hemos dicho- al domicilio de éste y le compró 3 gramos de cocaína, cuya reventa Julián tenía apalabrada con una tercera persona. Igualmente queda acreditado que Julián en varias ocasiones ha vendido cocaína a Alejandro . La droga encontrada en la casa de Juan Antonio está valorada en 7.283 euros y la aprehendida a Julián en 295 euros".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a las penas de prisión de cinco años, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, y multa de 14.566 euros con siete meses y quince días de responsabilidad personal en caso de impago.-Igualmente debemos de condenar y condenamos a Julián, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de cinco años, con privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su condena, y multa de 590 euros, con quince días de responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago.- Se decreta el comiso de los útiles intervenidos y dése a la droga el destino reglamentario.- Se impone a los condenados el abono, a partes iguales, de las costas causadas.- Hágasele abono del tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa.- Se aprueban los autos de insolvencia dictada, en la pieza separada de responsabilidad civil de los acusados, por el Juzgado Instructor.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones legales de los acusados Julián y de Juan Antonio

    , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos.

  4. Los Recursos de Casación formulados por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Julián y Juan Antonio se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    1. Recurso de Julián : Primero.-Infracción de Precepto Constitucional, del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 de la CE, referente a la presunción de inocencia.- Segundo.- Por infracción de Precepto Constitucional, del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 18.3, Secreto de las comunicaciones, y 24, párrafo 2º, proceso con garantías.- Tercero.- Por Infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP, así como lo dispuesto en el art. 66.1 del mismo precepto . Cuarto. -Por infracción de ley del art. 849.2 LECr ., al existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que constan en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    2. Recurso de Juan Antonio : Primero.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en virtud del art. 5.4 de "la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional " y el art. 849.1º LECr .- Segundo.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, establecidos en los arts. 24.1 y 120 de la CE, y al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr

    .- Tercero.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales establecidos en los arts. 24.1 y 120 dela CE, y al amparo del art. 5.4 LOPJ y el 849.1º LECr .

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos Recursos interpuestos, interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos que los conforman y, subsidiariamente, los impugnó; la Sala admitió los sendos Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo prevenido, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 20/12/2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Julián .

  1. Atendida la función de cada uno de los motivos formulados, por la representación procesal de Julián, habrán de ser examinados por el siguiente orden: 2º, 1º, 4º y 3º.

  2. Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) denuncia el recurrente la infracción de precepto constitucional en relación con el art. 18.3, secreto de las comunicaciones, y el 24.2, proceso con garantías. Lo que se centra en las intervenciones telefónicas, que, se viene a decir, por su quebrantamiento de derechos fundamentales, han debido determinar la aplicación del art. 11.1 LOPJ. Se especifican como vicios de las intervenciones la falta de hechos acreditados, la falta de concreción en la denuncia, la falta de proporcionalidad, la delegación material de funciones y falta de control judicial y la no utilización de otros medios alternativos.

    La Audiencia, en el fundamento jurídico primero de su resolución, examina detalladamente y con cita de folios de las actuaciones los referidos requisitos, para concluir acertadamente que no hubo violación constitucional alguna.

    El art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr.,) establece que: "Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa". Y esta Sala viene poniendo de manifiesto (véanse la sentencia del

    28.11.2001 y las anteriores a que se refiere) que, ante la insuficiencia de esa regulación, la Doctrina jurisprudencial se ha visto obligada a especificar todos los requisitos necesarios para que la adopción y la realización de las intervenciones no excedan de las restricciones necesarias para salvaguardar en los procesos las garantías del secreto de la comunicaciones y de otros derechos.

    En el art. 579.2 encontramos el fundamento que puede justificar las intervenciones mencionadas: la existencia de indicios de obtener por esos medios bien el descubrimiento bien la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa. La Doctrina jurisprudencial remarca (véase la sentencia del 15.12.2003 ) que no cabe asimilar a tales indicios las sospecha genérica. Pero también, y en orden al a exposición del fundamento en el acuerdo judicial, admite la remisión a los documentos de la Policía -en este caso la Guardia Civil- en que se solicite la adopción de la medida.

    Alega el recurrente que la Guardia Civil se refería a una organización para el tráfico de droga con implicación de doce personas, sin haber sido imputados al tiempo de ser dictado el auto de intervención "ninguna" de ellas y sin que haya sido acusada otra persona que Julián . Mas no puede desconocerse que, según consta en las actuaciones -véase el folio 169- el Cuerpo Nacional de Policía estaba investigando también sobre otras de las personas supuestamente relacionadas con la organización, respecto a las cuales, según se desprende de cierta providencia judicial, fueron seguidas actuaciones. Además, en este proceso, fueron inculpadas varias personas, e incluso una de ellas, distinta de Julián, ha sido condenada: Juan Antonio .

    La detallada exposición de la Guardia Civil sobre los elementos que le llevan a entender que Julián estaba implicado en el tráfico de cocaína, y que Julián adoptaba medidas para disimular tal implicación, permiten aseverar que la medida adoptada guardó proporción con la gravedad del delito investigado, asi como, y según la experiencia general concerniente al esclarecimiento de delitos de la misma clase, que la intervención no era razonablemente sustituíble por otras alternativas.

    La Juez que decretó la intervención estableció un protocolo de control que debe reputarse suficiente: "la referida Fuerza deberá entregar a este Juzgado los soportes originales en los que hayan registrado las grabaciones una vez cada quince días. En su momento se acordará la dación de fe del Sr. Secretario de este órgano sobre las mismas, así como sobre la audición por las partes interesadas". Y la Audiencia expone minuciosamente cómo el protocolo fue cumplido.

    Achaca el recurso a las actuaciones procedimentales relacionadas con las cintas que: 1) los Letrados de las defensas no han podido oír la totalidad de las cintas, 2) cuando eran escuchadas las cintas estaba presente un miembro de la Guardia Civil para la manipulación, 3) la transcripción de las cintas no se realizaron a presencia judicial y con la intervención de las partes. Todo ello no afectaría a la constitucionalidad de las intervenciones sino a la validez ordinaria del medio probatorio, y, además, el primer reproche no puede dirigirse al órgano jurisdiccional pues fue la parte quien debió promover lo que le interesara; respecto al segundo reproche, si en la declaración estaba presente el Juez y el Secretario, no era transcendente que la máquina reproductora fuera manejada por un agente de la Guardia Civil, aunque se tratara de uno de los intervinientes en las primeras diligencias policiales tras la detención de Julián, con el incidente en ellas habido en contra de los guardias; y en la transcripción de las cintas bastó la presencia de quien debía dar fe de ello, con arreglo al art. 281 LOPJ, sin perjuicio de que las partes pudieran solicitar la asistencia. Por lo demás, los Letrados, que tuvieron la oportunidad de conocer las transcripciones, también la tuvieron para pedir que los interrogatorios se extendieran a los particulares de ellas que les resultaran interesantes.

    No hubo, en consecuencia, razón para apartar las cintas del proceso.

  3. Al amparo del art. 5.4 LOPJ invoca el recurrente que se ha violado el art. 24.2 CE en orden al "principio" de presunción de inocencia y respecto a que la droga intervenida a Sixto estuviera destinada a la reventa.

    Queda claro que no es planteada una cuestión de insignificancia que encierre el quid de ausencia o no de antijuricidad, sino la falta del elemento subjetivo tendencial: el destino de la droga objetivamente poseída por el acusado a finalidad distinta del autoconsumo. Elemento exigible, según unánime jurisprudencia, para incluir el hecho en el art. 368 del Código Penal (CP).

  4. La Audiencia expone que ha tenido en cuenta:

    1. Además de la posesión de droga que el acusado Julián reconoce, la aprehensión baja su poder de una balanza de precisión y de sustancias que habitualmente se utilizan para "cortar" la cocaína; según las actas de los folios 137 y 276 y las declaraciones en el juicio de los miembros de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 .

    2. La cinta de audio con las conversaciones telefónicas del 30.12.1999; en las que se desprende que Sixto está tratando sobre la adquisición de droga para revenderla a un tercero. Junto a las declaraciones en el juicio oral de los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM005 quienes habían interpretado las conversaciones telefónicas en el sentido de que Julián estaba traficando con droga.

    3. Las declaraciones del testigo Alejandro, quien había manifestado ante la Guardia Civil y ante el Juzgado, presente el letrado de Julián, que éste le venía suministrando cocaína y, al oír las cintas grabadas, reconoce las voces de él y de Julián tratando sobre aquel suministro.

    Ciertamente que en el acto del juicio Alejandro, tras serle leída la declaración que había prestado en el Juzgado, manifestó que "no recuerda" y que Julián no le ha vendido cocaína. Pero, sometida la declaración que prestó con las garantías oportunas en el Juzgado a los principios propios del juicio oral, no hay razón que deba darse mayor credibilidad a lo dicho en el juicio (véanse sentencias de 29.01.2002 y 12.11.1998 TS ). Por lo demás es conocida, según la experiencia general, la circunstancia de que los adquirentes de droga se desdigan de la inculpación a los suministradores, ante el riesgo de represalias -véanse sentencias de 23.11.2004 y 09.12.2004 TS -.

    La ausencia en el juicio del supuesto último comprador, Luis Antonio, no puede determinar sino que sus previas declaraciones no deban ser tomadas en cuenta, pues baste atender a que el Sr. Letrado de Julián no formuló protesta alguna ante la falta de comparecencia.

    La doctrina jurisprudencial (véanse sentencias de 01.10.2003 y 18.03.2003 ) tiene señalado que el destino al tráfico puede ser probado mediante la prueba de indicios. La explicación de que el poseedor de la droga sea consumidor de ella no excluye que también sea revendedor. Y, como en la estructura discursiva de la Audiencia no se aprecia quebrantamiento de pauta derivada de la experiencia general, de norma de la Lógica o de regla o principio de otra ciencia, debe estimarse que la presunción de inocencia ha sido adecuadamente enervada. A parte de que la prueba sea directa por lo que concierne a la ventas a Alejandro .

  5. Denuncia el recurrente el error en la apreciación de la prueba por el cauce del art. 849.2º LECr . Cita al respecto la declaración del acusado y la de varios testigos, que, al ser medios personales de prueba, no pueden servir de base a aquella causa de impugnación. Y un "certificado", en realidad una comunicación del Centro Comercial de drogodependencias de Villanueva de Córdoba, con el siguiente contenido: "El usuario Julián, con D.N.I. NUM006 domiciliado en Peñarroya-Pueblonuevo, c/ DIRECCION000 NUM007 ha asistido a este Centro solicitando deshabituación de cocaína; una vez alcanzados los objetivos terapéuticos propuestos se le da de alta el 13 de Junio de 2001. Lo que informo a petición del interesado en Villanueva de Córdoba a 17 de Enero de 2003". Si lo que se trata es de poner de relieve el error de la Audiencia en orden a que la droga ocupada estaba destinada al tráfico, ya hemos visto que el dato de que el poseedor de la droga sea consumidor de ella no excluiría que fuera revendedor de parte de ella.

    Si lo que se trata es de poner de relieve, en orden a la disminución de imputabilidad de Sixto, que la Audiencia se equivoca al no comprender en el factum la condición de consumidor de cocaína, ni en el escrito de Defensa ni en las conclusiones definitivas ha sido invocada tal circunstancia. Además, la comunicación no acreditaría que, en la fecha de los hechos, Sixto fuera consumidor de cocaína, y, menos, el grado de afección por la droga.

  6. A través del cauce del art. 849.1º LECr . es aducida la aplicación indebida del art. 368 CP y la infracción del art. 66.1ª CP .

    En la primera faceta el recurso no respeta el factum de la sentencia, que, por lo hasta aquí expuesto, debe ser mantenido; y consiguientemente la impugnación desestimada.

    En la segunda faceta trae a consideración tres extremos distintos :

    a). No se ha tenido en cuenta que Sixto es un toxicómano. Pero ello no consta en el factum.

    b). La cuantía de la droga es escasa. Mas ello ya lo tiene en cuenta la sentencia, según se desprende de su fundamento jurídico cuarto.

    c). La sentencia se refiere a "dualidad de actos", lo que, dice el recurrente, no ha podido comprender. Pero esa comprensión es fácil si se atiende al factum.

    Ciertamente que la Jurisprudencia viene insistiendo en la necesidad de que la motivación de la sentencia se extienda a la individualización de la pena siguiendo, en cuando a la privativas de libertad, los parámetros que establece el art. 66, en su regla 6ª, por exigirlo el art. 120 CE, la proscripción del arbitrariedad que contiene el art. 9.3 CE y por el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE -véanse sentencias de 21.04.1999 y 19.02.2002 TS -. Pero la exposición de la Audiencia aparece suficiente para estimar que la dimensión de la pena privativa de libertad impuesta es adecuada a las circunstancias personales de Julián y a la gravedad del hecho, con la dualidad en éste que cita.

    RECURSO DE Juan Antonio .

  7. El primer motivo formulado por Juan Antonio lo es, bajo el amparo de los arts. 54. LOPJ (aunque el recurso cita la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y 849.1º LECr ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

    Denuncia este recurrente unos defectos que reputa "formales". Literalmente: "De una parte, no consta ni tras cada transcripción ni al final de todas las transcripciones diligencias del Secretario haciendo constar que tales transcripciones se corresponden con el original oído por el Juez. Así se comprueba si se lee el folio 631 de las actuaciones; de otra, no costa que las partes hayan oído las cintas; y, en fin, ni siquiera consta que se haya notificado a las partes el derecho a solicitar la audición. Y, por último, también desde el punto de vista formal, no se cumplió el mandato judicial de que los soportes de las cintas se entregarán en el Juzgado cada quince días".

    Tales extremos ya han sido examinados al tratar del anterior recurso.

    Y, desde lo que denomina punto de vista "material", aduce una evidente desproporcionalidad de la medida, para lo que expone, literalmente, las siguientes razones: "1ª. El teléfono intervenido no ha sido sólo uno, sino que también ha sido intervenido en la causa el teléfono de otra persona, que finalmente no resultó imputada.- 2ª. Los resultados de la intervención telefónica no han confirmado en absoluto los hechos o sospechas de la Policía, ya que ninguna de las muchas personas (con excepción de Julián ) a las que la Policía involucraba en una red para el tráfico de drogas resultó imputada.-3ª . Es más, la Policía ni siquiera involucraba en dicha red a su defendido, quien, sin embargo, finalmente sí resultó imputado.- 4ª. Se han practicado multitud de entradas y registros en domicilios particulares y sólo una ha dado resultado.- 5ª Además, ha sido necesario prorrogar las escuchas.- 6ª. En definitiva, dejando a un lado el caso de su representado, quien no figuraba en las solicitudes de intervención telefónica, el resultado final de intervenciones de los teléfonos de dos personas (con prórrogas) y de diferentes entradas y registros es el descubrimiento de la compra por parte de Julián de algo más de cinco gramos de cocaína.- 7ª. Existe, pues, una enorme distancia entre lo que apuntaba la Policía al solicitar la intervención telefónica y lo finalmente descubierto.- 8ª. En fín, todo ello significa que la intervención telefónica era innecesaria y que hubiera sido bastante con un seguimiento de Julián (y, en su caso, de las otras personas relacionadas con las solicitudes de intervención telefónica de la Policía".

    Debemos remitirnos a lo expresado cuando examinamos el anterior recurso, sin más que añadir que, si bien Juan Antonio no aparecía en el informe sobre investigaciones policiales fechado el 23.11.1999, sí apareció en el fechado el 01.01.2000, a través precisamente de las escuchas telefónicas practicadas.

  8. El segundo motivo de Juan Antonio es deducido al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva respecto al deber de motivación de las resoluciones judiciales establecido en los arts. 24.1 y 120 CE ; y lo delimita en que resulta "de todo punto insuficiente la motivación de la sentencia en relación con la alegación del acusado de que la caja conteniendo la droga no era de su propiedad sino del otro acusado, de quien la recibió sin ser conocedor de lo que en la misma se contenía".

    La sentencia viene a razonar sobre tal cuestión (además de que en la casa de Juan Antonio fueran encontradas la droga y balanzas de precisión, según el acta obrante al folio 47) que:

    1. Los miembros de la Guardia Civil que vieron entrar a Julián en la casa de Juan Antonio el 31.12.1999 no percibieron, según declara el 30.406.213 en relación al folio 636 y el NUM005, que Julián llevara una caja en la mano. (Mientras que Juan Antonio declara que Julián le llevó, en esa ocasión, la caja, cree que "en mano").

    2. Los miembros de la Guardia Civil declararon sobre cierta grabación sonora en que apreciaban que Sixto iba a ir a casa de Juan Antonio a comprar droga. (Conversación documentada al folio 313).

    No puede entenderse que exista arbitrariedad alguna de la Audiencia al tratar del extremo que nos ocupa. No se ha infringido el art. 9.3 ó el 24.1 CE, como tampoco el 120 CE .

  9. En el tercero de sus motivos, el recurrente Juan Antonio, al amparo también de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr ., vuelve a denunciar la infracción de los arts. 24.1 y 120 CE, en orden la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, ahora en cuanto a la extensión de la pena privativa de libertad.

    Ya hemos expuesto que la doctrina jurisprudencial (véanse sentencias de 19.02.2002 y 29.06.2001 ) exige la motivación de la individualización de la pena, por imperativo del art. 120.3, por la proscripción del arbitrariedad, que proclama el art. 9.3, y por el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1, como los anteriores de la Constitución .

    La sentencia expone en su fundamento jurídico cuarto que: "Teniendo presente la abstracta penalidad prevista en el citado art. 368, así como lo dispuesto en el art. 66.1 del CP, y especialmente la parangonable entidad de los hechos cometidos, pues a la mayor cantidad de droga singularmente hallada en poder de Juan Antonio, sucede la dualidad de actos de tráfico acreditados respecto de Julián, este Tribunal considera que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión, y multa del duplo del valor de las sustancias respectivamente intervenidas".

    Y el recurrente Juan Antonio arguye que aquel fundamento es ininteligible por lo que, dice, procede imponer la pena privativa de libertad en su mínima extensión.

    Pero no es así. Claramente la sentencia establece un parangón entre la conducta de los dos acusados para, por la dualidad de actuaciones, en el caso de Julián, y la importancia cuantitativa de la droga ocupada a Juan Antonio, imponer una pena superior al mínimo. No puede negarse que la individualización responde a la gravedad del hecho, parámetro comprendido en la regla 6ª (antes 1ª) del art. 66 CP . Y el motivo debe ser desestimado.

  10. Con arreglo al art. 901 LECr ., deben ser impuestas a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, han interpuesto las representaciones procesales de Julián y de Juan Antonio, contra la sentencia dictada, el 27.01.2003, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, en causa contra aquéllos seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos. Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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