STS 400/2005, 23 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 5 de Cáceres, instruyó Sumario con el número 4 de 2003, contra Juan, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya Sección Primera, con fecha 25 de febrero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara: Que el procesado Juan, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, ha venido regentando durante el primer semestre del año 2003 el bar denominado " DIRECCION000 ", situado en la CALLE000 núm. NUM000 de Cáceres y, aunque el contrato de alquiler del local figure suscrito a título de arrendataria por su compañera sentimental María, lo cierto es que ésta no ha tenido realmente ninguna relación con el negocio.

Al menos en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 12 de junio del año 2003, el procesado se ha estado dedicando a la venta de hachís y de cocaína dentro de referido establecimiento de manera que, previa solicitud de los clientes en la barra del bar, el procesado entrando en la cocina del establecimiento y tras preparar las dosis solicitadas se las entregaba a aquellos en la indicada barra, abonando su importe los compradores unas veces con dinero y otras con objetos, tales como joyas y relojes.

Teniendo conocimiento de esta actividad los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, a través de la vigilancia a que fue sometido el establecimiento que regenta el procesado, sobre las 15 horas del día 12 de junio de 2003, efectivos del Cuerpo entraron en el reiterado establecimiento, y una vez advertida su presencia por Juan, rápidamente se introduce en la cocina, cierra la puerta y procede a tirar por la pila del fregadero la cocaína contenida en una bolsa de plástico, no habiéndose podido determinar la cantidad que contenía puesto que la mayor parte de la sustancia fue diluida por el agua. Así mismo, le dio tiempo a romper el cristal de la ventana de la bodega y desprenderse de varias barras de hachís, tirando por el suelo el dinero en metálico que tenía guardado en dicha dependencia.

Una vez que hubo acabado, el procesado Juan, ante la insistencia de la Policía se vio obligado a abrir la puerta de la cocina permitiendo la entrada de los Agentes, quienes procedieron a la intervención de los siguientes efectos:

- Una pequeña parte de cocaína que contenía la bolsa y no haber sido diluida por el agua, con un peso de 1,971 miligramos y un porcentaje de pureza entre el 61 y 66 %.

- Diecisiete trozos de hachís tirados por las diversas dependencias del establecimiento con un peso total de 99,56 gramos y una concentración de tetrahidrocannabinol del 11,65 %.

- Diversos objetos utilizados para la manipulación de las antedichas sustancias y la preparación de las respectivas dosis, tales como: una tabla de cortar, unas tijeras de cocina, un cuchillo, una bolsa de plástico, dos librillos de papel de fumar y un envoltorio de papel verde, todos ellos impregnados con restos de hachís; y una bolsa de plásticos que contenía hojas de plástico a modo de papelinas y una cucharilla metálica, éstos últimos impregnados con restos de cocaína.

- Numerosos billetes tirados y desperdigados por el local, que hacían un total de 10.108 euros y que eran fruto de la venta de la droga.

- Gran cantidad de joyas, relojes, aparatos de música y herramientas, que en algunos casos eran entregadas como precio por los compradores de droga y en otros fueron adquiridos por Juan, con los beneficios derivados de dicha actividad. Y sin que haya quedado acreditado que alguno de tales objetos procediese de una sustracción anterior.

- Una bala sin percutir y una vaina del calibre 6,35 milímetros, cuyo origen no ha podido determinarse.

El valor de mercado del hachís intervenido asciende a 468 euros y el de la cocaína a 124 euros, sustancias que Juan poseía para su venta a terceras personas.

No se ha acreditado que Juan contase para sus actividades ilícitas con la colaboración del otro procesado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan, como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, y multa de 2.368 euros. Con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Siendo de abono para la pena de prisión el tiempo sufrido en prisión provisional por esta causa, todo ello con imposición de la mitad de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos, al procesado Carlos Antonio, libremente y con todos los pronunciamiento favorables, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

A la droga intervenida se le dará el destino legal.

Procédase al comiso del dinero y todos los efectos intervenidos al condenado.

Se alza la medida cautelar adoptada por el Instructor, de clausura del bar " DIRECCION000", propiedad de D. José.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Juan, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 al amparo del art. 852 de la LECrim.

Infracción del art. 851.3º de la LECrim. al no resolverse en sentencia todos los puntos objetos de la defensa, eximente incompleta.

Infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Aplicación indebida de los arts. 368, 369.2, 370 b) y 374 CP. QUINTO.- Error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim. SEXTO.- Infracción de precepto constitucional, art. 24.1 al amparo del art. 852 de la LECrim. SEPTIMO.- Al amparo del art. 852 LECrim. Por infracción del art. 24.1 CE. en relación con los arts. 127 y 374 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de marzo de dos mil cinco.

El segundo motivo formalizado lo es por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim. y debe ser examinado con carácter preferente por razones de orden procesal (arts. 901 bis a) y bis b) LECrim.).

Se denuncia que la defensa tal y como se recoge en el apartado cuarto de Antecedentes de hecho, solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente, la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 y 2 del CP.

Se practicó a instancia de la defensa la prueba pericial forense que dió un resultado positivo de consumo alto en cocaína y bajo en cannabis, circunstancia omitida en los hechos probados y tampoco desarrollada en la fundamentación jurídica ya que solo se reseña de forma quirúrgica, sin valoración de la existencia o no de circunstancia modificativa de la responsabilidad, y el porqué de su no aplicación, faltándose a la tutela judicial efectiva, precepto constitucional, cuya vulneración desarrolla en el motivo sexto.

Consecuentemente, el motivo ha de prosperar al haberse omitido resolver en sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa y en donde de haberse acogido dicha eximente incompleta hubiera tenido incidencia en la pena impuesta.

El motivo debe merecer favorable acogida.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -ssTS. 995/96 de 14.5, 508/96 de 7.11, 864/96 de 18.12, 1076/96 de 26.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1,1120/97 de 11.3 exige para su viabilidad:

1. que la omisión padecida venga refería a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente alas resoluciones implícitas.

3. que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trata de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda, en estos casos admitirse la denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -SS entre otras 17.6.88, 1.6.90, 3.10.92 y 28.3.94-, ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el art. 120.3 de la CE. debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita.

En este sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del TC. (veáse sTC.253/2000 de 30.10) por lo que se refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", pues desde la sTC. 20/82 de 5.5, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE, o por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( entre otras muchas ssTC. 215/98 de 11.11, 74/99 de 26.4, 132/94 de 25.7, 85/2000 de 27.3 y 101/2000 de 10.4). En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (ssTC. 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 101/93, 169/94, 91/95, 58/96 etc.). Doctrina igualmente acogía por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así de las decisiones de los asuntos Ruiz Torija contra España e Hiro Balain contra España, ambas de 5.12.94)" (ssTC. 26/97 de 11.2 y 1/98 de 26.1).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (ssTC. 56/96 de 4.4, 129/98 de 16.6, 94/99 de 31.5, 101/99 de 31.5, 193/99 de 25.10).

Pues bien en el concreto caso, la defensa del acusado y recurrente Juan, en su escrito de calificación provisional, obrante en el rollo de la Audiencia, solicitó de forma alternativa para el caso de que se estimase la existencia de delito, la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el 21.1 y 2 CP. solicitud que fue confirmada al elevar a definitivas las conclusiones (acta del juicio oral). En los Antecedentes de Hecho en el número cuarto se recoge como las distintas defensas de los procesados, en igual trámite de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, solicitaron la absolución de sus patrocinados, y alternativamente en el caso del procesado Juan la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 y 2 CP, y no obstante lo anterior en la fundamentación jurídica de la sentencia no se contiene razonamiento alguna para rechazar la eximente incompleta citada, limitándose el Fundamento Jurídico Tercero a decir en la realización de indicado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de Juan", y sin que en el Fundamento Jurídico primero que analiza el delito contra la salud pública o de tráfico de drogas que causan grave daño ala salud en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los arts. 368, 369.2 y 374 CP, se contenga dato del que inferir que la Audiencia ha debatido y analizado la concurrencia o no de la eximente incompleta invocada y que permita entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo puede interpretarse como desestimación implícita del mismo.

La Sala de instancia ha eludido realmente entrar a conocer y decidir el problema suscitado en torno a la circunstancia modificativa de la responsabilidad planteada, vulnerando así el rango constitucional que, a virtud de los dispuesto en el art. 24.1 CE. adquiere la incongruencia omisiva y a la vez, incumpliendo también el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el art. 120.3 CE. Motivación que ofrece una doble vertiente, una de índole fáctica, tras la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en la causa, ya directa, ya indiciaria, ajustando a las conclusiones los razonamientos que han llevado a su conclusión y sobre todo, una vertiente jurídica, componente esencial y necesario a las decisiones judiciales, cuya justificación y trascendencia ha quedado expuesta.

En definitiva, la apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es una cuestión estrictamente jurídica, y en el caso presente, esta cuestión fue suscitada en un momento procesalmente oportuno, cual es el trámite de calificación. Se daban, pues, todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido el recurrente. Sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina elaborada por esta Sala en su obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.2 CE, entender que la falta de respuesta ala mencionada cuestión equivalga a una desestimación implícita de la solicitud (SSTS. 2.12.2002 y 6.7.2001).

El grave defecto de forma en que incurre la sentencia que ahora se recurre no puede tampoco ser remediado en este trance de casación, a través del expediente de subsanación de tal irregularidad algunas veces utilizado por esta Sala. En primer lugar, porque esta excepcional posibilidad solamente cabe en aquellos supuestos en los que, junto al motivo por quebrantamiento de forma, el recurrente formula otro motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida en la instancia, lo que en el caso presente no acaece a tenor de los restantes motivos casacionales formulados, en los que en ninguno de los cuales se alude a la eximente incompleta cuya apreciación se propugnó al Tribunal sentenciador (sTS. 7.4.97). Y en segundo término, porque de suplir esta Sala al Tribunal de instancia en su función de resolver sobre la concurrencia o no de la drogadicción como eximente incompleta, sin posibilidad de recurrir el pronunciamiento, se estaría privando al recurrente de la doble oportunidad de alcanzar su objetivo si la respuesta que diera la Sala "a quo" no le fuera satisfactoria impugnando la misma ante este Tribunal. Por tanto, no era factible a esta Sala resolver "per saltum" sobre la misma porque de este modo se soslayaría la decisión del Juez que viene obligado a pronunciarse sobre la cuestión debatida, para constar solamente la del Tribunal Superior, dejándose, en suma, la competencia jurisdiccional de la instancia y el derecho a la doble instancia, básico en el Derecho Procesal Penal.

Consecuentemente, dándose los requisitos mencionados el vicio formal denunciado conlleva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del de defensa (artículo 24.1 y 2 C.E.). En el presente caso concurren los requisitos señalados, pretensión jurídica como es la aplicación de una circunstancia atenuante, eximente incompleta, propuesta en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el juicio oral, falta de respuesta por parte de la Audiencia, relevancia en la calificación y falta de planteamiento de la misma a través de otro motivo casacional. Al hoy recurrente se le han apreciado circunstancias modificativas, luego la alegación de la eximente incompleta podría influir en la fijación de la pena (artículo 68 ó art. 66.4 y actual 66.2 C.P.). Además, la sentencia, fundamento de derecho primero para determinar el elemento "animus" de transmitir sustancias a terceras personas aduce un hecho que puede ser significativo, como es considerar acreditado a través del informe ,médico-forense que obra en las actuaciones (folios 147 y 148), que el procesado Juan, del examen del pelo en crecimiento de más de 6 meses se le encontró la existencia de 338,29 microgramos de cocaína y 0,12 de tetrahidrocannabinol, a través del Informe del Instituto Toxicológico de Sevilla, llega a la conclusión el referido informe médico forense., "teniendo pues que acudir a una serie de factores circunstanciales que puedan considerarse sólidos para poder acreditar la existencia de este segundo elemento integrador del tipo delictivo.

Por todo cuanto acontece procede estimar el motivo, debiendo devolverse la causa al Tribunal de instancia para que la Sala "a quo", integrada por los mismos Magistrados y como prescribe el art. 901 bis a) LECrim. reponga aquella al estado que tenía cuando se cometió el defecto de razonamiento respecto a la circunstancia eximente incompleta alegada y matizando y explicitando, en su caso, la individualización de las penas impuestas al acusado. Solución que se adopta de conformidad con una reiterada jurisprudencia en la que son exponentes, por todas las SSTS. 30.10.98, 21.6.99 y 2.12.2002.

El art. 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.