STS 357/2005, 22 de Marzo de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:355/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:357/2005
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. La necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Julián, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal , el recurrente representado por el Procurador Sra. Gómez López-Linares.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Esplugues de Llobregat instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/04, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia con fecha 11 de noviembre de 2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero

El acusado Julián, ciudadano ecuatoriano, mantenía una relación sentimental de pareja con Catalina (Lourdes) , también ecuatoriana, de la que habían nacido dos hijos (Jose Daniel -nacido el 12/7/95- y Eva -nacida el 24/1/97-) quien llegó para instalarse en España a mediados del año 2000, fijando posteriormente su domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 de Esplugues de Llobregat junto con varios ciudadanos de Ecuador.

El acusado Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales que se había trasladado a España en enero de 2001, sospechaba que Catalina) había iniciado una relación con otra persona.

Segundo

Momentos antes de las 22:00 horas del día 6 de abril de 2001 el acusado Julián, Catalina) y un primo suyo habían acudido a un locutorio cercano.

El acusado Julián y Catalina volvieron juntos a la vivienda minutos después y al llegar al portal del inmueble, muy estrecho, la agarró del cuello y la empujó hacia el interior que se hallaba a oscuras. Acto seguido, extrajo por sorpresa un cuchillo que portaba de unos once centímetros de hoja y con propósito de acabar con la vida de ella la cogió por el pelo arrojándola contra el suelo y le asestó aproximadamente veintiuna puñaladas, incrementando conscientemente su padecimiento, alcanzándole varias de ellas en el tórax izquierdo dirigidas al corazón y otros órganos vitales al tiempo que Catalina (Lourdes) daba voces y pedía ayuda sin posibilidad de defenderse.

Al haber oído las voces personas que se encontraban en el cercano bar "Los Arcos" acudieron al inmueble sorprendiendo al acusado Julián sobre el cuerpo tendido de Catalina (Lourdes), separándole, abandonando el acusado el lugar caminando sin prisas, arrojando el cuchillo en una papelera sin que reconociese desde el primer momento ante funcionarios de policía los hechos.

Tercero

Catalina (Lourdes) logró arrastrarse hasta el primer rellano de la escalera donde falleció minutos después por shock hipovolémico agudo.

Cuarto

No consta que Julián en el momento en que produjeron los hechos se encontrase excitado debido a una discusión previa con Catalina (Lourdes) ni que presentase signos de haber ingerido bebidas alcohólicas".

  1. - La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

Parte Dispositiva: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Julián contra la Sentencia dictada por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado el 11 de noviembre pasado, confirmando la misma e imponiendo al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al acusado y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En virtud del veredicto de culpabilidad del Tribunal de Jurado respecto de Julián como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato ya definido, con concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le impongo las penas de veintiún años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de condena y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a los menores Jose Daniel y Eva en la suma de ciento veinte mil doscientos dos euros, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 LECrrim. Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiera computado en otra

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma infracción de Ley e infracción de Ley, por Julián, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 951.3 LECrim.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y lesión de tutela judicial (art. 24 CE) por falta de motivación de la sentencia (art. 120 de la CE).

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y lesión a los arts. 24 y 120.3 CE.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. y aplicación indebida de la agravante de ensañamiento.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. y aplicación indebida de alevosía Art. 139.1 CP.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. e inaplicación indebida de la atenuante art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP.

SEPTIMO

al amparo del art. 849.2 Error facti.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.Con asistencia de la letrado recurrente Sra. Mondragon, informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducido su escrito de fecha 31 julio 2004.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día diez de marzo de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación se funda en el quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim, al no resolverse sobre todos los puntos objeto de la defensa, en lo que se refiere al origen de las lesiones que presentaba el hoy recurrente, cuya etiología no ha quedado determinada.

A pesar de no haber presentado ni la correspondiente reclamación de subsanación, ni la pertinente protesta, entiende el recurrente que puede formalizarse este motivo impugnativo pues se está vulnerando un derecho fundamental, constitucionalmente garantizado, como es que todas las resoluciones judiciales (en este caso tanto el veredicto, como la sentencia posterior que lo desarrolla) deberán estar motivadas, tal como se recoge en el art. 120,.3 CE.

Considera el recurrente que en el veredicto que se pasó a los Jurados para su deliberación, hubo una deficiente motivación, puesto que en el mismo no se hizo alusión alguna, ni al modo, ni al origen de las lesiones que presentaba en el muslo izquierdo, sin que en la resolución recurrida se diera explicación de cual podía ser su origen.

Así pues, en las presentes actuaciones, a pesar de quedar clara la existencia de una serie de lesiones que presentaba el hoy recurrente, cuya etiología no ha quedado determinada y si que hubiera podido tener gran trascendencia en los presentes autos ya que podía haber cambiado los hechos considerados probados y como consecuencia el relato fáctico y el fallo de la sentencia, tal dato no habría tener que ser pasado por alto por los integrantes del Jurado para formar su convicción, al darse todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonado y no el silencio que ha recibido el recurrente.

Antes de entrar en el estudio del motivo, no será ocioso una reflexión previa sobre la naturaleza de la casación en relación a los juicios de competencia del Tribunal de Jurado.

En efecto, con la STS nº 660/2000 de 12 de Diciembre, debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera policía jurídica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85, 140/85, y 76/86, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de Marzo. Más recientemente la STC 105/03 de 2 de Junio, vuelve a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000.

En efecto, en acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

SEGUNDO

Por ello resulta imprescindible señalar -como dice el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- que la casación se formaliza contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Cataluña, en procedimiento de Ley del Jurado, pues la sentencia del Magistrado Presidente fue apelada ante la Sala Civil y Penal de dicho Tribunal Superior.

En dicho recurso de apelación se alegó que la sentencia habría incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena por entender que no concurren en el homicidio que perpetró las agravantes de alevosía ni de ensañamiento que dicha sentencia habría apreciado, arguyendo que, por el contrario, si concurrían las atenuantes de embriaguez y de arrebato u obcecación, solicitando que se le impusiera la pena de cinco años de prisión en lugar de los veintiún años a que fue condenado. Motivo que fue incardinado por dicho Tribunal Superior en el supuesto del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim. La sentencia dictada en su día, resolviendo dicha apelación desestimó dicho motivo y, en consecuencia, confirmó la del Magistrado-Presidente y es ahora contra dicha sentencia y al amparo del art. 847 a) LECrim. se articula el recurso de casación sometido a nuestra consideración.

Tal esquema procesal constituye un antecedente de obligada referencia para determinar la procedencia de la postulación planteada por quien recurre y dado que el quebrantamiento de forma que ahora se formula no ha podido cometerse en la sentencia de apelación del Tribunal Superior, en la que no se decidió tema alguna referido a esta cuestión al no haberse planteado pese a que el art. 846 bis c) de la LECrim. establece causas "tasadas" de apelación, y entre ellas expresamente en su apartado a) el quebrantamiento de normas y garantías procesales, en las que se alude "a la existencia de defectos en el veredicto"" ... "por defecto en la proposición del objeto de aquel". Ello significa que este recurso de casación no se interpone contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior -tal como exige el art. 847 a) de la citada LECrim. - sino contra la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

Por tanto, el contenido de la actual propuesta recurrente no tiene acceso al debate casacional, porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo de recursos previstos contra las sentencias de Jurado conformado con la apelación -concebida como una segunda instancia- y con la casación establecida como un recurso "extraordinario" solo contra la dictada en esa segunda instancia.

En efecto este criterio, como señala la STS. 707/2004 de 20.4, se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.(SSTS. 1.7.2002, 4.7.2002, 15.4.2003).

La doctrina jurisprudencial admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

No obstante esta situación de indefensión no concurría en el presente caso

En efecto resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (sTC. 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

CUARTO

Pues bien, el recurrente intenta salvar la omisión por su parte de lo preceptúado en el art. 846 bis c) a) en orden a la formulación por la parte que se considera agravada de la correspondiente reclamación para que sea subsanada, entendiendo aplicable la excepción a tal regla general que el propio precepto dispone de no ser necesaria dicha reclamación si la infracción denunciada implicase la vulneración de un Derecho Fundamental constitucionalmente garantizado, como es que todas las resoluciones judiciales (en este caso el veredicto y la sentencia posterior) deben estar motivadas, tal como recoge el art. 120.3 CE. Esta argumentación necesita ser matizada. El art. 846 bis c) a) establece que la admisibilidad de la apelación por dicho motivo (quebrantamiento en el procedimiento o en la sentencia de las normas y garantías procesales) queda subordinada a que la parte recurrente haya formulado "la oportuna reclamación de subsanación" (art. 846 bis c) letra a) apartado 1) y en caso de ser desestimada la misma, la correspondiente protesta (art. 846 bis c) in fine) requisitos ambos cuya regulación es ciertamente confusa. Desde luego, si la infracción de normas y garantías procesales se produce en la sentencia, al no existir en la primera instancia ningún tramite posterior al de su notificación a las partes, los citados requisitos no podrán ser cumplimentados por éstas y, por tanto, tampoco podrá ser exigida su formalización previa en orden a la admisión del recurso de apelación.

Tanto la "reclamación de subsanación" como la "protesta" tienen por finalidad común la de alertar al órgano judicial sobre la existencia de la infracción de alguna garantía o norma procesal acaecida a lo largo del pronunciamiento, distinguiéndose en que, mientras la primera, como su propio nombre indica, posibilita que el órgano judicial reaccione ante dicha reclamación y subsane la indefensión denunciada, la segunda, en cambio, se limita a producir el mero efecto formal de dejar constancia de una queja de la parte procesal, a los solos efectos del ejercicio de un futuro y eventual medio de impugnación.

La reclamación de subsanación plantea, además, el problema adicional consistente en determinar cuando la misma resulte imprescindible, puesto que el apartado a) del art. 846 bis c) LECrim. tras requerir su formulación con carácter general, añade, sin embargo, que ésta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un Derecho Fundamental constitucionalmente garantizado.

Este enunciado es contradictorio porque, por una parte, la norma determina que cualquier infracción de normas y garantías procesales precisa, para ser evidenciada en segunda instancia, haber causado indefensión y por otro lado, la prohibición de "indefensión" constituye, como es sabido uno de los Derechos Fundamentales consagrados en el art. 24.1 CE.

Por lo tanto, si la infracción procesal genera "indefensión" al mismo tiempo ocasiona ineludiblemente la lesión del art. 24.1 CE, con lo que se manifiesta una evidente contradicción en la norma.

Y por último, en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación, si debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del art. 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia.

QUINTO

En el caso presente el Magistrado Presidente en el tramite del art. 53.1 LOTJ, antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto dió traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran solicitar las inclusiones o exclusiones que estimasen convenientes, y en dicho acto la defensa solo interesó que en el punto 1 que "el acusado se había trasladado a España en enero de 2001", se añadiera "a instancias de su esposa, quien le había pagado el viaje" (ver acta de 6.11.2003 folio 268), inclusión que fue rechazada, pero sin que hiciera referencia alguna a los defectos en la proposición de veredicto que ahora alega.

En consecuencia si la defensa, en el tramite previsto para ello, no solicitó la inclusión en el objeto del veredicto de proposición relativa al modo ni al origen de las lesiones que el hoy recurrente presentaba en su muslo izquierdo (lesiones que en el escrito de calificación de la defensa ni siguiera se dice que fueron causadas directamente por la víctima, sino que al intentar Julián clavárselo a ella, esta cogió la mano de aquél, consiguiendo desviar el golpe, clavándoselo en la pierna y cuya gravedad tampoco fue de la importancia que se dice al quedar reducido según informe forense, herida, que solo precisó tres puntos, y curó a los diez días con cinco días de incapacidad), no puede entenderse cometido quebrantamiento de forma alguno por parte del Jurado y de la sentencia por falta de respuesta razonada a dicha cuestión, pues la incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala (SSTS. 864/96 de 18.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1), exige para su viabilidad que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico oportunamente suscitados por las partes y en el caso presente los Jurados dieron cumplida respuesta a todos los hechos fijados en el objeto del veredicto tal como les fue planteado.

SEXTO

El segundo motivo de casación al amparo del art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y la necesaria motivación de la sentencia del art. 20 y 120 CE.

Argumenta el recurrente que como conclusión provisional calificó los hechos como delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 CP, conclusión elevada a definitivas en el momento proceso oportuno en lo que se refiere al delito de homicidio y negando en todo momento la comisión del delito de asesinato.

Por ello si el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado hubiera realizado una correcta redacción del objeto del veredicto, en relación al delito de homicidio, hubiera supuesto la oportunidad de someter a la resolución de los jurados el hecho de la muerte sin la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y consecuentemente, hubiera podido acarrear una calificación jurídica de la conducta del acusado más favorable como es el homicidio.

Entiende el recurrente que la redacción del objeto del veredicto por parte del Magistrado Presidente indujo a una predisposición en los miembros del Jurado a la hora de apreciar la agravante de alevosía como configuradora de asesinado, dado que en el Hecho segundo existe un claro exceso en su redactado, que debiera haberse limitado al hecho mismo del homicidio, la muerte de la víctima y el animus necandi del acusado, y no obstante en su redacción, el Magistrado Presidente introdujo todos los elementos propios de la agravante de alevosía, al hacer alusión a los medios, modos o formas en que la comisión del hecho delictivo tuvo lugar: circunstancias del lugar (portal del inmueble muy estrecho), del medio empleado (cuchillo que portaba el acusado de 11 cms. de hoja), y del modo (arrojándola contra el suelo).

Todo ello conduce a la confusión del jurado, que no pudo valorar por separado el hecho del homicidio, y habiendo votado ya el hecho desfavorable 2, no podía no considerar probado el hecho 5, pues éste hacia referencia a los mismos medios, modos o formas recogidos en aquél. Por esta razón, cuando los miembros del Jurado motivan el hecho 5º, se remiten a lo ya manifestado para el 2º, desde donde ya de alguna manera se les había dirigido a la estimación de la agravante.

En definitiva, según el recurrente, lo concluyente es que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, propició en defecto en la proposición del veredicto y desde luego, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 en perjuicio del acusado.

El motivo incurre en los mismos errores que el anterior por cuanto la defensa no lo articuló en el previo recurso de apelación, ni previamente solicitó su subsanación ni formuló protesta por los defectos que ahora extemporáneamente alega, como expresamente exige el art. 856 bis c), a).

Es decir, como señala la STS. 2389/2001 de 14.12, se trata de irregularidades que no merecieron, sin embargo, como era obligado, la menor protesta en el trámite de audiencia a las partes del art. 53 de la LOTJ, ni de la oportuna reclamación de subsanación para viabilizar el recurso de apelación por exigencia del art. 846 bis c) apartado a) de la LECr, ni de la protesta específicamente exigida en el apartado final de dicho artículo, sin que sea prescindible esta carga procesal cuando se trata de derechos constitucionales, de acuerdo con el mencionado apartado a) pues estos, para que puedan esgrimirse como motivos de casación, por la vía del art.5.4 de la LOPJ , han de alegarse previamente ante el Tribunal juzgador, salvo que la vulneración se haya producido en la misma sentencia, según el criterio establecido en el acuerdo plenario de esta Sala de 29 de abril de 1997.

SEPTIMO

A mayor abundamiento esta Sala no puede compartir la argumentación del recurrente.

En efecto, es cierto que la LOTJ. ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la ley: primero, sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad y de sus circunstancias en relación con la capacidad mental del acusado. En segundo lugar, sirven también para que la motivación se estructure en cada una de las proposiciones que se les formulan, sin que sea necesario naturalmente que tal motivación sea incardinable en cada una de las preguntas o proposiciones, sino que bastará una motivación general, con tal que el jurado explique sucinta pero suficientemente las pruebas en que se ha basado para dictar su veredicto. Pero tal estructuración secuencial de proposiciones sin duda facilitan la labor intelectual de motivación, pues supone detenerse mentalmente en cada uno de los grados o estructuras de los hechos en su configuración secuencial para determinar en qué elementos probatorios se apoyó el jurado, dejando nota sucinta de tal explicación (STS. 12.3.2001).

Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el Legislador.

OCTAVO

Por ello, en el caso presente, no cuestionándose la autoria del recurrente en la producción de la muerte de Catalina, la proposición 2ª pudo perfectamente no considerarse probada por el Jurado, lo que hubiera conllevado, sin necesidad de articular, ninguna otra proposición, la exclusión de la alevosía como cualificadora del asesinato, sin olvidar que en el caso de que el Jurado sólo considerase probado algunas de las afirmaciones, no todas, contenidas en el referido 2º, pudo haber optado por la posibilidad que le otorgaba el art. 59.2 LOTJ ("si no se obtuviese dicha mayoría podrá someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones que estimen pertinentes por quien proponga la alternativa y únicamente redactado así el párrafo, será sometido a votación hasta obtener la indicada mayoría. La modificación no podrá suponer dejar de someter a votación la parte del hecho propuesto por el Magistrado Presidente. Pero podrá incluirse un nuevo párrafo, o no propuesto, siempre que no suponga una alteración sustancia ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación").

O sea, ante una proposición redactada como la núm. 2 si el Jurado hubiera estimado que había algún aspecto que debería ser alterado por impedir que quedara probado el resto de la proposición hubiera podido introducir las pertinentes precisiones, como no lo hizo, es porque no tuvo duda en considerar probada la totalidad de la proposición.

NOVENO

El tercer motivo de casación por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ. denunciando en esta ocasión como infringido el art. 24 CE. así como el art. 120.3 CE.

Alega el recurrente la falta de motivación de la sentencia y concretamente de los hechos considerados probados por los miembros del Jurado, remontándose su inmotivación a la defectuosa proposición del objeto del veredicto por parte del Magistrado Presidente, siendo en esta fase donde precisamente se ha quebrado el derecho a la tutela judicial efectiva y conduciendo ello a la falta de motivación del veredicto

Así en el hecho 6º del objeto del veredicto se dice "con las numerosas puñaladas el acusado conscientemente aumentó el padecimiento de Catalina (Lourdes), antes de que muriera".

Pues bien, desde el momento en que el Magistrado Presidente hace recaer la esencia de esta agravante en el numero de puñaladas ya está condicionando el parecer de los miembros del Jurado, que sin conocimientos legales, relacional el numero con la consecuencia de aumento consciente del padecimiento de la víctima.

La consecuencia se traduce en la apreciación de esta circunstancia agravante si más motivación que la expuesta "respecto del hecho sexto del escrito objeto del veredicto, queda probado, que con las puñaladas, la agonía de la víctima a la hora de morir se vio aumentada, tal y como ha declarado el Dr. Emilio".

El Jurado, por tanto, con tal escueta motivación repitiendo el redactado del objeto del veredicto y poniendo en boca del Dr. Emilio lo que no dijo, dió por probado tal hecho.

Por otro lado, la conexión del número de puñaladas con la agravante de ensañamiento que hace el Magistrado Presidente supone obviar la doctrina del Tribunal Supremo, en relación a la misma que exige, además del número de golpes, que quede acreditado que el agente no sólo tuvo el propósito de producir la muerte de la víctima, sino además la de aumentar deliberadamente el mal, causando otros males innecesarios para su ejecución.

Con independencia de que el recurrente vuelve a incidir en el defecto de los motivos anteriores, esto es no haber efectuado reclamación previa en el trámite del art. 53.1 LOTJ, ni planteado este motivo en el recurso de apelación ante el Tribunal superior, lo cierto es que no se aprecia ese defecto en la proposición de la redacción del objeto del veredicto. La propuesta 6ª no se limita a recoger que las numerosas puñaladas aumentaron el padecimiento de la víctima sino que con aquellas el acusado "conscientemente" aumentó tal padecimiento, por lo que resulta evidente que no condicionó la decisión del Jurado que bien pudo entender como no probado: primero que las numerosas puñaladas no aumentaron ni causaron males innecesarios a la víctima, y segundo que en todo caso ese aumento de padecimiento no fue causado de forma deliberada ("conscientemente") por la víctima.

DECIMO

Y en cuanto a la ausencia de motivación que se imputa a este extremo del veredicto. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal sino permitir al justificiable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar la razones que tuvieron de apoyatura ala decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explícitar lo que resulta obvio.

En consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicítando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. (STS. 2001/2002, de 28 noviembre), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

Pues bien los Jurados respecto al hecho 6º del escrito objeto del veredicto, lo consideran probado que con las puñaladas, la agonía de la víctima a la hora de morir se vió aumentada tal y como declaró Don. Emilio, y que queda probado que Julián no tenía ningún trastorno ni perturbación mental, según María Teresa.

También Esperanza testifica que Julián salió bien tranquilo de la portería y los policías nºs. NUM001, NUM002 y e. NUM003 declararon observar que Julián no estaba bebido.

Consecuentemente si se han individualizado las razones de su convencimiento sobre la existencia o realidad histórica de los hechos que conoció. sin olvidar que solo la "inexistencia" de motivación equivale a un defecto relevante en el procedimiento de deliberación y debate que justificaría la devolución del acta de votación, art. 63.1 LOTJ, cuyas causas con restringidas y tasadas, inexistencia que no puede equipararse a motivación sucinta, pues como recuerda la STC. 27.1.94, la motivación significa la existencia de una argumentación ajustada a los temas en conflicto para comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no el fruto de la arbitrariedad. Mas ello no conlleva una determinada exigencia de "extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyo científicos". La motivación, en suma, ha de ser suficiente, tal aquí acontece, para un Tribunal de Jurado formado por personas legas en conocimiento jurídicos.

DECIMO PRIMERO

El cuarto motivo al amparo del art. 849.1 LECrim. puesto que dados los hechos declarados probados ha existido un error en la calificación jurídica de la agravante de ensañamiento como configuradora del delito de asesinato del art. 139.3 CP.

Fundamenta el recurrente su impugnación en la consideración de que en virtud de los hechos probados no puede decirse que en el actuar del acusado pueda apreciarse tal circunstancia agravante.

El desarrollo argumental del motivo nos obliga a hacer unas consideraciones sobre la redacción del hecho probado en los juicios seguidos ante el Tribunal del Jurado. En los casos de juicios celebrados ante los órganos jurisdiccionales formados por técnicos, el Tribunal valora las pruebas en conciencia e incorpora los hechos al relato fáctico en función de sus propias apreciaciones, debiendo recoger todo aquello que sea necesario para la debida calificación del hecho enjuiciado. Sólo con carácter excepcional y con laxitud que es ajena al rigor estructural y a la metodología que se debe exigir a las resoluciones judiciales, -de conformidad con lo establecido en los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, se ha admitido la complementariedad del hecho probado con las afirmaciones fácticas deslizadas a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia. En todo caso resulta discutible que, estos últimos pasajes, puedan ser utilizados en contra del reo.

En los supuestos del juicio por jurados, la labor del Magistrado Presidente, al redactar y dar forma fáctica y jurídica al veredicto de los jurados, debe ajustarse a los estrictos términos que se derivan de las respuestas dadas a cada uno de los puntos que han sido objeto de preguntas, según se desprende del artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1.995 de 22 de Mayo, reguladora del Tribunal del Jurado. Es este variado panorama que puede ofrecer, en cada caso, el objeto del veredicto, el que delimita el contenido del proceso, obligándose al Secretario del Tribunal del Jurado a incorporar este escrito al acta del juicio (Artículo 53.3 de la L.O.T.J).

La votación del jurado versará sobre los hechos que constituye el objeto inmodificable del veredicto, sin que se puedan hacer alteraciones sustanciales ni agravar la responsabilidad imputada por la acusación. El resultado de la deliberación y los acuerdos adoptados se harán constar en el acta de la votación, que podrá ser devuelta al jurado cuando se observen defectos o insuficiencias y sobre todo cuando los pronunciamientos son contradictorios. Finalmente el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia, según el artículo 70 de la Ley del Tribunal del Jurado, consignando como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. La sentencia deberá observar la forma y estructura previstos en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia sólo lo que ha sido transcrito al hecho probado adquiere la consistencia fáctica necesaria para constituir la base de la sentencia definitiva. Si en el devenir de los sucesivos recursos establecidos contra las sentencias dictadas en el trámite del Tribunal del Jurado, se intenta atacar la adecuación de la calificación jurídica a los hechos que se declaran probados, se debe partir de la inmodificabilidad de los mismos ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas de los jurados al objeto del veredicto. Si, como se ha dicho, existiesen pronunciamientos contradictorios se debe devolver el acta de la votación al jurado y si no se hace así, lo consignado en el relato fáctico será el único basamento para analizar la coherencia y validez de la calificación jurídica efectuada.

DECIMO SEGUNDO

En el caso presente, la vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico que debe mantenerse inalterable, de manera que la verificación de esta Salase contrae a comprobar que los preceptos pertinentes han sido adecuadamente aplicados a los hechos que el Tribunal declaró probados sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

La sentencia declara probado no sólo que el acusado con propósito de acabar con la vida de Catalina le asestó aproximadamente veintiuna puñaladas incrementado conscientemente su padecimiento, alcanzándole varias de ellas en el tórax izquierdo dirigidas al corazón y otros órganos vitales al tiempo que Catalina (Lourdes) daba voces y pedía ayuda sin posibilidad de defenderse, sino también que logró arrastrarse hasta el primer rellano de la escalera donde falleció minutos después por shock hipovolémico agudo.

El recurrente parte de una premisa que la Sala no comparte que la existencia en el cuerpo de Catalina de 21 puñaladas solo pone de manifiesto el firme y decidido propósito de Julián de acabar con la vida de aquélla pero ni que de la forma brutal de la dinámica comisiva pueda extraerse la consecuencia de que su actuación se persiguió no solamente el producir la muerte, sino también el de aumentar los padecimientos de la víctima con otros males innecesarios, dado que ni en el dictamen de la autopsia ni en el relato fáctico, se dice el orden en el que fueron producidas las puñaladas, pues no se dice si las que finalmente resultaron mortales fueron las primeras, de manea que las demás resultasen ser un plus innecesario.

En efecto el art. 139.3 CP.- se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y que, por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS. 1553/2003 de 19.11).; elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS. 20.12.2001), también precisa esta Sala, S. 2.1.2002, que dicho elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno, no implicando la apreciación de ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a las que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento. En el mismo sentido la STS. 28.2.2002, señala que: "es razonable la inferencia del Jurado sobre la concurrencia de la agravación, calificadora del asesinato, de ensañamiento, no solo porque el numero de golpes con la navaja pone de manifiesto una crueldad innecesaria, también porque se declara probado que mientras se causaban la víctima vivía... Porque la intensidad de las puñaladas era innecesarias ...", habiendo declarado en el mismo sentido la S. 20.12.2001 "esa multiplicidad de heridas, algunas de ellas innecesarias para producir la muerte, revelan la concurrencia de ese deliberado aumento de dolor de la víctima causado por la especial crueldad (o inhumanidad) de los autores del hecho". en el mismo sentido SSTS. 24.10.2000 y 29.10.2002.

En el caso presente es de tener en cuenta tal como razona la sentencia recurrida -esto es la del Tribunal Superior- que el Dr. Emilio en el informe que emitió en el acto del juicio destacó que heridas penetrantes había 7, y que las que produjeron la muerte son las que han descrito en la zona torácica, entre la lesión, 4, 5, 6, 7 y 8 todas lesionan corazón o pulmones ... la que mate definitivamente a la víctima es la 5 que es la que lesiona las dos arterias... todas las demás heridas eran pinchazos o bien heridas por el paso del cuchillo sin penetrar, la 1, 4, 5, 6, 7 y 8 son penetrantes y atraviesan órganos vitales, pulmones y corazón.

Por tanto, si de las heridas había 6 puñaladas mortales y las restantes (hasta 21 puñaladas, aparte contusiones y hematomas) eran pinchazos o bien heridas por el paso del cuchillo sin penetrar, la inferencia que realiza la Sala sobre la acreditación del elemento subjetivo es correcta, pues el actuar violento del autor, no constando la existencia de una situación que limitara el control de su acción, representa como consciente y al mismo tiempo voluntaria, pues como dice la STS. 20.9.2000, la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Por último que no conste el orden de las puñaladas y si las mortales fueron o no las primeras resulta irrelevante, desde el momento que la sentencia declara probado que la víctima no falleció en el acto ("logró arrastrarse hasta el primer rellano de la escalera donde falleció minutos después por shock hipovolémico agudo"), por lo que el acusado tuvo que ser consciente de que estaba causando mayores dolores a la víctima con la reiteración de las puñaladas, siendo evidente que estando con vida la persona agredida, aún encontrándose en sus últimos momentos, puede sentir no solo dolor, sino también angustia, al comprobar que la agresión no ha finalizado sino que se prolonga en su intento de acabar con la vida.

Esta Sala ya se ha ocupado de casos similares. En la STS. 2526/2001 de 2.1.2002 se decía que "el hecho de que la muerte le sobreviniese a la víctima en pocos minutos, como consecuencia de un shock hipovolémico no convierte en irrazonable aquella declaración porque una muerte rápida por agresión no es incompatible con el sufrimiento por la víctima de dolores innecesarios, si durante ese breve lapso de tiempo, el agresor no cesa de inferirle heridas obviamente dolorosas como ocurrió en el caso objeto de enjuiciamiento".

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima

DECIMO TERCERO

El quinto motivo de casación al amparo del art. 849.1 LECrim. se basa en la infracción de Ley por indebida aplicación de la agravante especifica de alevosía, como figuradora del delito de asesinato del art. 139.1 CP.

Entiende el recurrente que no se ha desvirtuado eficazmente con la prueba practicada en el juicio la presunción de inocencia del acusado respecto a la alevosía.

El motivo no puede prosperar.

De manera incorrecta se invoca la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando en realidad pretende, por la vía del error de derecho, combatir la aplicación indebida de la circunstancia agravante de alevosía que cualifica el homicidio y lo convierte en un asesinato.

Dispone el art. 22.1 CP. que la circunstancia agravante ejecutar el hecho alevosía" y que hay alevosía" cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige según refiere invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala, los siguientes requisitos:

  1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

    Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS 1866/2002, de 7 noviembre). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa (STS. 86/2004 de 28.1 y 363/2004 de 17.3), como señalábamos en la STS. 1890/2001 de 19.10, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).

    Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

  5. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

  6. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

  7. alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

    La delimitación conceptual realizada, más teórica que práctica, no supone un encasillamiento impermeable entre las diversas modalidades comisivas que impida hallar elementos configurativos de un tipo de alevosía en otro. Así, por ejemplo, la naturaleza sorpresiva de la alevosía, reseñada en segundo lugar (letra b)), es perfectamente predicable del primer supuesto (letra a), pues si el agresor se oculta en lugar adecuado para agredir a la víctima, es indudable que su acción constituirá un ataque sorpresivo, por inesperado, para dicha víctima.

DECIMO CUARTO

en el caso que se analiza como quiera que el cauce procesal que ampara el motivo es de infracción de Ley, el art. 884.3 LECrim. obliga al pleno respeto de los hechos probados. Será necesario analizar estos con vistas a la comprobación de que los mismos cumplen con los requisitos antes enumerados.

El Hecho Probado en la sentencia del Tribunal del Jurado no modificado por la de apelación, establece que "momentos antes de las 22,00 horas del 6.4.2001 el acusado Julián, Catalina (Lourdes) y un primo suyo habían accedido a un locutorio cercano.

El acusado Julián y Catalina volvieron juntos a la vivienda minutos después y al llegar al portal del inmueble, muy estrecho, la agarró del cuello y la empujó hacia el interior para, acto seguido, con un cuchillo que portaba de unos once centímetros de hoja y con propósito de acabar con la vida de ella la cogió por el pelo arrojándola contra el suelo y le asestó aproximadamente veintiuna puñaladas alcanzándole varias de ellas en el tórax izquierdo dirigidas al corazón y otros órganos vitales, al tiempo que Catalina (Lourdes) daba voces y pedía ayuda".

Este relato fáctico coincide con el hecho 2º del objeto del veredicto que fue declarado probado por mayoría 8 a 1, y en cuya motivación el Jurado razonó en que según las declaraciones de una testigo, que les vió entrar en la portería, en ningún momento se encendió la luz. En el croquis de la portería (el pasillo media 9 m. de largo y ,095 m. de ancho por lo que la víctima no tenia posibilidad de escapar del ataque del agresor, desde la puerta de la entrada hasta la escalera no había acceso a ningún desvío y por la proximidad del charco de sangre a la puerta de entrada, considera probado que le agredió nada más entrar en el inmueble. Además hace referencia a las declaraciones del policía nº NUM004 y al informe de los peritos médicos forenses relativos a que Lourdes no presentaba restos orgánicos en las uñas, por lo que la víctima fue atacada por sorpresa y no tuvo opción de defenderse, y también alude a que según el informe forense la puñalada nº 8 fue en la clavícula derecha incisa y vital, por lo que consiguió quitarle la fuerza de resistencia a la víctima que, según prueba testifical de dos personas, pedía ayuda y la oyeron gritar.

Por último el Jurado declaró, por unanimidad probado, el hecho 5º del veredicto "que el acusado extrajo el citado cuchillo por sorpresa lo cual, junto con el hecho de hallarse a oscuras la entrada del inmueble, impedía que Catalina (Lourdes) tuviera posibilidad de defenderse" remitiéndose en la motivación a la testificación y pruebas presentadas en lo alegado en la motivación del hecho 2º, además de la declaración del policía nº NUM004 y el perito forense, queda probado que la víctima fue atacada por sorpresa y sin posibilidad de defensa, también el Jurado refiere como un testigo se encontró a Julián "acorralando a la víctima" ya que tenia una rodilla sobre el pecho inmovilizándola por completo, y la herida 13, también declarada por el perito forense (cara anterior justo debajo del mentón de 2 cms. y que atravesaba la lengua) demuestra que la intención de Julián era de limitar las posibilidades de que Lourdes pidiera auxilio.

De todos estos datos fácticos puede deducirse que la conclusión del Jurado de que el ataque fue súbito, inopinado e imprevisto, eliminando cualquier posibilidad de defensa fue correcta y siendo así concurren los requisitos de la alevosía sorpresiva e incluso como señala la sentencia del Tribunal Superior que se reitera es la que es objeto del presente recurso-la de la alevosía proditoria, al elegir un lugar apropiado para que la víctima no tuviera posibilidad alguna de defenderse.

El motivo, por lo expuesto, se desestima, al limitarse el recurrente en el desarrollo argumental del motivo a una revisión de la prueba tenida en cuenta por los Jurados para formar su convicción, olvidando que en la vía casacional elegida, infracción de Ley art. 849.1, no es factible el examinar de nuevo la prueba, sino acreditar que del factum, que debe permanecer intangible, no aparecen los elementos configuradores de la alevosía.

DECIMO QUINTO

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por no aplicación de la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP.

Considera el recurrente, en primer lugar, errónea la redacción del objeto del veredicto pues debería haber incluido como hecho a valorar por el Jurado no solo si Julián había bebido sino también si la ingesta de bebidas alcohólicas mermó sus facultades cognitivas y volitivas del acusado.

Y en segundo lugar, entiende que la valoración de los Jurados es errónea pues existe contradicción entre las testificales en que se fundan los Jurados y lo que efectivamente dijeron estos y otros testigos, que acreditan que el acusado estaba ebrio y tenia una gran obsesión que su mujer le era infiel con su propio hermanastro, por lo que el consumo de bebidas alcohólicas sumado a eses estimulo psíquico de fuerte contenido emocional, le hizo reaccionar de forma agresiva, en situación de corto circuito.

La primera cuestión incide en los mismos errores que los motivos primero, segundo y tercero, es decir no se articuló en el previo recurso de apelación, ni se formuló reclamación ni protesta en el momento procesal oportuno en relación a su defectuosa redacción del objeto del veredicto, por más que si el Jurado no entendió probada la causa, esto es, que el acusado presentaba síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas al haber estado bebiendo en las horas inmediatamente anteriores a los hechos, resulta obvio que tampoco lo estarían los efectos, es decir, la merma de las facultades cognitivas y volitivas del recurrente.

Respecto a la segunda impugnación, deviene inaceptable.

En el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, dado que esta Sala viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a la misma los preceptos penales sustantivos en que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron aplicados o dejados de aplicar, erróneamente, interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 17.-12.96, 30.11.98, 31.1.2000, 6.5.2002, 25.2.2003), se dice textualmente: "no consta que Julián en el momento en que se produjeron los hechos ... presentase signos de haber ingerido bebidas alcohólicas", hecho probado que se corresponde con la proposición nº 11 del objeto del veredicto que el Jurado no consideró probada por unanimidad, y del que no puede inferirse la atenuante invocada.

A mayor abundamiento debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS. 19.7.2000, con cita de la de 7.10.98, precisa:

  1. cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta desponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

  2. cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

  3. no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

  4. cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS. 21.9.2000, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

DECIMO SEXTO

Aplicando todas estas consideraciones al caso de autos, fracasa sin dificultad el recurso incapaz la resultancia probatoria, tuviera expresión en el factum o como aquí ocurre vinieran a integrarse en el indicio de la fundamentación formando parte integrante de aquel, pues la embriaguez que se atribuye el recurrente, aunque fuera cierta -lo que el Jurado entiende no se ha demostrado- de ningún modo podría considerarse fortuita, entendiendo por tal, como expresa la STS. 28.1.2002, no ya lo que no fue buscada de propósito para cometer la infracción criminal sino lo que no hubiera sido prevista o hubiera debido prever. La propia declaración del imputado descartaría esta apreciación al estarse, según su propia versión, ante una supuesta embriaguez culposa o consciente, pero en todo caso, voluntariamente asumida (STS. 14.12.2001), ante la masiva ingesta de cervezas que el mismo se atribuye, y que por lo mismo excluye penalmente toda posibilidad de eximente completa o incompleta en quien tan consciente, voluntariamente se sitúa en tal estado de embriaguez.

Respecto de la otra vía, jurisprudencialmente aceptada para estados patológicos de contrastada adición o dependencia etílica, no viene la misma acreditada ni objetiva ni categóricamente por informe clínico alguno, ni se ha articulado motivo por error en la apreciación de la prueba documentalmente constatado que acreditase esa alteración de sus facultades intelectivas y volitivas.

DECIMO SEPTIMO

Finalmente el alegato que trata de asociar la desproporcionada reacción violenta del acusado al consumo de bebidas alcohólicas sumado al estimulo psíquico de fuerte contenido emocional como el enterarse que su esposa mantenía un idilio con su propio hermanastro debe ser, igualmente rechazado.

El hecho probado también recoge que "no consta que Julián en el momento en que se produjeron los hechos se encontrase excitado debido a una discusión previa con Catalina, y el Jurado respecto al hecho 9 que concretaba esa discusión en que el acusado había reprochado a su mujer que tuviera un romance con otra persona, no lo consideró probado por mayoría (8 a 1), motivando su decisión en la testifical de Concepción y Blas y el mismo Julián, él no estaba en estado de excitación ya que todos decían que estaba tranquilo.

Del contenido del anterior hecho probado no existe base fáctica para estimar la concurrencia de atenuante alguna y no podemos olvidar que como dicen las SSTS. 25.7.2000,29.9.2001, 7.5.2002 y 13.3.2003 el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP. se encuentra " en la disminución de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones (ssTS. 1385/98 de 17.11, 59/2002 de 25.1).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (sTS. 267/01 de 23.1), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (sTS. 1483/2000 de 6.10), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" sTS.256/02 de 13.2).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (ssTS. 1110/96 de 20.12, 1479/99 de 18.10).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante (SSTS 17.11.98, 15.1.2002).

Respecto a los celos las SSTS. 3.7.89 y 14.7.94, distinguen entre la celopatia, inserta en el síndrome paranoico y la celotipia, como reacción vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciación del trastorno mental transitorio completo o incompleto, según su intensidad, en el caso de celopatia y de la atenuante pasional simple o cualificada, también según su intensidad, en el de la celotipia.

En el presente caso, no hay base fáctica alguna que pueda servir de base para su concurrencia.

El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMO OCTAVO

El motivo séptimo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en el informe de los médicos forenses obrantes en autos, por cuanto el mismo no especifica el orden en que se causaron las lesiones ni la importancia de las mismas, por lo que no puede decirse que en el actuar del acusado pueda apreciarse la agravante de ensañamiento, en los términos que establece el art. 139 CP.

El motivo deviene inadmisible.

Debemos recordar que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. 5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

A los anteriores debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim. Esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

Por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencia ha excluido su consideración como documento a efectos casaciones, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral, (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico (STS. 8.2.2000).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico-racional en función de la identidad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma han de patentizar el error dimanado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002). Pues bien, remitiéndose el recurrente al motivo cuarto, ningún error patentiza el informe forense que se limita a señalar y descubrir todas las lesiones, así como aquellas que por afectar a zonas vitales podían considerarse mortales, y como ya se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos once y doce de la presente resolución la falta de especificación del orden en que se asestaron las puñaladas, constatándose que la víctima no falleció en el acto, no afecta a la estimación de la agravante de ensañamiento.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Julián, contra sentencia de 11 de noviembre de 2003, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.