STS 1440/2004, 9 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 2 (antes Primera Instancia e Instrucción nº 7) de Castellón de la Plana, instruyó Sumario nº 1/2000, por delito contra la salud pública, contra Leonardo, Raúl, Amparo y Daniela, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección III, que con fecha 28 de Enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 20 de enero de 2000, la acusada Amparo, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a su vecina de rellano y amiga, Daniela, una caja de metal de caudales de color granate cerrada con llave, a pretexto de que iba a buscar a su compañero, el también acusado Leonardo, que no había ido a dormir a tiempo, lo hiciera. En dicha caja, Amparo había guardado una báscula de precisión marca Tanita y dos bolsas con cocaína, que una vez pesadas y analizadas resultaron tener un peso de 80'51 gramos y una pureza del 62% y de 12'88 gramos de una pureza del 58%, que le pertenecían.- Así mismo, Amparo poseía en su domicilio, sito en Benicassim, CALLE000 núm. NUM000, piso NUM001, puerta NUM002, 1'64 gramos de cocaína, 1'56 gramos de haschísh y dos comprimidos de anfetamina.- Las sustancias contenidas en la caja de caudales iban a ser destinadas por Amparo al tráfico ilícito y hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 5612'85 euros, y las poseídas en el propio domicilio se hallaban destinadas al propio consumo.- SEGUNDO.- La también acusada Daniela, mayor de edad y sin antecedentes penales, poseía en su domicilio once bolsitas de cocaína de un peso bruto de 11 gramos y once bolsitas más con un peso bruto de 5'5 gramos, así como, cinco trozos de haschísh, de un peso total de 5'04 gramos, y un comprimido de MDMA. La cocaína estaba destinada al tráfico ilícito, y hubiera obtenido en el mercado ilícito un valor de 991'67 euros. El resto de las sustancias estaban destinadas al propio consumo de dicha acusada.- Por otra parte, Daniela conocía que la caja de caudales granate antes referida, que custodiaba y había recibido de su vecina Amparo, contenía sustancias estupefacientes". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: ABSOLVEMOS al acusado Raúl del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.- ABSOLVEMOS al acusado Leonardo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.- CONDENAMOS a Amparo, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 11.225'70 euros, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo dela condena. Se impone a dicha acusado el pago de una cuarta parte de las costas causadas.- CONDENAMOS a Daniela, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión y multa de 13.209'04 euros, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se impone a dicha acusada el pago de una cuarta parte de las costas causadas.- Se decreta el comiso de la droga intervenida y de los instrumentos utilizados para la comisión del delito y que han sido intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena se abonará a los condenados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, si no les ha sido de abono en otra causa.- Reclámese del Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil, una vez tramitada conforme a derecho". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Amparo y Daniela, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Amparo formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se invoca la vulneración del art. 24.2 C.E.

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se invoca infracción del art. 9.3 C.E.

Por vía inespecífica se invoca vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

La representación de Daniela formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por la vía del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ, invocándose vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 C.E.); del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).

Por la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal. TERCERO Y CUARTO: Por la vía del art. 849.2 LECriminal. QUINTO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca la indebida aplicación del art. 368 del C.P.

Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca Infracción de Ley por inaplicación de los arts. 376, 66.4 y 70.1 C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Noviembre de 2004.

La sentencia de 28 de Enero de 2003 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, condenó a Amparo y a Daniela, como autoras de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud a las penas indicadas en el fallo de la sentencia con los demás pronunciamientos incluidos en aquel.

Se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada condenado.

Recurso de Amparo.

Aparece formalizado en tres motivos.

Antes de pasar a su estudio y como antecedente necesario hemos de recordar que la sentencia sometida al presente control casacional en su argumentación jurídica acordó la nulidad de todas las intervenciones telefónicas que se efectuaron durante la instrucción, así como de las pruebas derivadas de aquellas, en virtud de la conexión de antijuridicidad existente, lo que le llevó a declarar igualmente nulas el registro de un vehículo así como los autos de entrada y registro domiciliario practicado ya que al conocimiento de ellos se llegó a través de las conversaciones captadas en las intervenciones telefónicas --F.J. segundo y tercero de la sentencia--. Por el contrario, estimó como únicas pruebas de cargo autónomas no derivadas de las intervenciones telefónicas, las declaraciones en el Plenario de ambos recurrentes --F.J. tercero, penúltimo y último párrafo--.

Desde esta situación pasamos al estudio de los motivos formalizados.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales estima que se ha condenado a la recurrente en un total vacío probatorio en la medida que toda la investigación arranca de la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas.

En la argumentación del motivo se detallan las razones del porqué las intervenciones telefónicas deben ser consideradas nulas, haciendo referencia a la falta de facilitación de verdaderos indicios por parte de la policía, falta de motivación de los autos y de control judicial durante la vigencia de la medida.

Se trata de un esfuerzo baldío en la medida que las intervenciones telefónicas ya fueron declaradas nulas por lo que no hay que postular una nulidad que ya ex officio está declarada en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la misma vía que el anterior insiste en la nulidad de las intervenciones telefónicas porque no se acordó temporáneamente el secreto de las actuaciones, nulidad que también se solicita se extienda a los autos de prórroga.

Nos reiteramos en lo que se acaba de decir acerca de lo gratuito de todo el motivo que solicita algo ya concedido.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, postula la nulidad de los autos de entrada y registro por no estar presente la interesada en el momento de su práctica.

Tal nulidad que se solicita, también fue declarada en la sentencia por tratarse de prueba derivada de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, por lo que procede igualmente su desestimación.

Lo que tal vez quiera abordar el recurso es si puede estimarse que se está ante la existencia de una prueba de cargo válida e independiente de las pruebas nulas --las intervenciones telefónicas--, y las derivadas de ellas --los registros de domicilio y del vehículo--.

En realidad esta es la única cuestión relevante no alegada ni siquiera sugerida para que la Sala no pueda obviar, como garante ordinario del respeto al texto constitucional de todas las sentencias sometidas al control casacional.

Como ya se ha dicho y ahora se reitera, el Tribunal sentenciador estimó como prueba de cargo válidas, autónomas y no afectadas de la nulidad declarada de otras pruebas, las dos declaraciones de ambos condenados en el Plenario.

Ello nos lleva a verificar en este control casacional si se está, en relación a tales declaraciones, ante pruebas autónomas e independientes de las nulas, o si por el contrario, son pruebas afectadas indirectamente por aquella nulidad en los términos del art. 11 de la LOPJ.

Se trata de una cuestión que ya ha sido abordada por esta Sala en diversas ocasiones, y respecto de la que puede decirse existe una doctrina consolidada en línea y sintonía con la del Tribunal Constitucional relativa a la validez que debe dársele a la confesión del inculpado en el Plenario.

En este sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24 de Abril, así como con la STS 1048/04 de 22 de Septiembre, en casos semejantes al que ahora nos ocupa, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias --en palabras de la STC 161/99 de 27 de Septiembre "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....".

En definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, tratando de concretar en el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba prohibida establece que es la causalidad jurídica entre la prueba prohibida y la derivada, la determinante de la nulidad de esta, y no la mera causalidad material o natural, de suerte que, siguiendo con la sentencia antes citada, el argumento de que de no haberse registrado la vivienda, no se habría encontrado la droga y de no haberse encontrado esta, no se le habría recibido declaración al que luego resulta condenado por haber reconocido que la droga era suya, no es aceptado por el Tribunal Constitucional para extender los efectos de la prueba nula a tal declaración "....este argumento es insuficiente en términos jurídicos....", concluye refiriéndose a las SSTC 81/98, 49/99, 94/99 y 134/99 en el mismo sentido.

En el mismo sentido, la también STC 86/95 de 6 de Junio --anterior a la citada-- y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril y 1048/2004 de 22 de Septiembre.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario propio para la validez de tal declaración, el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, donde la información que tiene el inculpado es máxima, y por tanto donde no cabe dudar la libertad con que tal confesión se ha efectuado.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de .........., inducción fraudulenta o intimidación...." y tal riesgo aparece conjurado en el Plenario.

No se ignora que también se pueden contabilizar dos sentencias de esta Sala --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero-- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala --408/2003 de 4 de Abril-- que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considerar que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial.

En el mismo sentido, la reciente STC --Sala Primera-- 7/2004 de 9 de Febrero, BOE 10 de Marzo de 2004, en su F.J. 8º y en un supuesto en que la confesión de los inculpados se obtuvo en sede policial mediante la práctica de torturas y seguidamente se ratificó dicha declaración en sede judicial, estimó que la posterior declaración incriminatoria, formalmente ajustada a todas las garantías procesales, también estaba viciada por la tortura a que habían sido sometidos los inculpados, estimando que "....el efecto coactivo (de la tortura) podía seguir incidiendo en la libertad de éstos, y sin que ello se viere eficazmente contrarrestado por la obtención por el Juez de garantías materiales...." y añade "....no se trata....de un problema de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida cuya nulidad derivaría de su conexión con la anterior (la confesión en sede policial obtenida mediante tortura) sino de una prueba nula en sí misma al no haber sido practicada con las suficientes garantías materiales, lo que la invalidaría para su consideración como prueba de cargo....", y ello es así, porque "....el efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminación del individuo no deja de producirse en el momento en que físicamente cesa aquélla (la violencia) y se le pone a disposición judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará más allá de su práctica efectiva....".

Por ello resulta imprescindible el análisis concreto e individualmente en cada caso, así como la valoración de todos los factores concurrentes para determinar si dicha confesión puede estar afectada de un déficit sensible de libertad en la capacidad de autodeterminación, ya se trate en supuesto como el que se refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia que se ha comentado, o en otros supuestos más sutiles pero con capacidad de producir el mismo efecto obstativo como serían los casos de sugestión-inducción ante la evidencia del hallazgo de la droga careciendo de toda advertencia sobre la ilegalidad --cierta o posible-- de la prueba en la que se consiguió dicha droga.

En el caso de autos, un examen de las actuaciones pone de manifiesto que la recurrente, en el Plenario estaba, lógicamente, asistida de su letrado, que fue instruida de sus derechos constitucionales y esto resulta especialmente relevante que igualmente ella y la otra condenada, Daniela, estaban advertidas de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas en la medida que ambas defensas las habían impugnado en sus escritos de conclusiones provisionales -- folios 201 y 209--, y además, lo reiteraron en el trámite de la Audiencia Preliminar, conociendo que tal cuestión la resolvería el Tribunal en sentencia porque así se advirtió. Estaban presentes de forma cumplida las garantías materiales para estimar que la imputada estaba totalmente informada de la situación y de sus consecuencias.

En esta situación, Amparo reconoció que la droga ocupada en la vivienda le pertenecía y era para su consumo --1'64 gramos de cocaína, 1'56 gramos de hachís y dos comprimidos de anfetamina--. En relación a Daniela admitió ser vecina suya, que le hacía trabajos de limpieza y que nunca le había dejado ningún objeto para que se lo guardara, ni menos cocaína. En concreto niega que el día 20 de Enero le dejara una caja de caudales portátil en cuyo interior había cocaína. No existió confesión de Amparo.

Por su parte, Daniela en el Plenario, con asistencia letrada, instrucción de sus derechos y advertida de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas, pues, como ya se ha dicho, además de la impugnación por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales existió un debate sobre tal nulidad cuya solución quedó pendiente para la sentencia, reconoció ser de su propiedad la droga que se le ocupó en su vivienda en un carrete de fotos --once bolsitas con un peso bruto de 5'5 gramos de cocaína, cinco trozos de hachís con un peso de 5'04 gramos y un comprimido de MDMA--, si bien dijo que eran para su consumo.

En este momento nos limitaremos a analizar la declaración de Daniela en el particular aspecto de la caja portátil de caudales que le había entregado Amparo poco antes para que se la guardara.

La sentencia estima que Amparo es la propietaria de la droga y Daniela la depositaria con conocimiento, al menos vía dolo eventual, de tal contenido.

Es claro que la prueba de cargo respecto de Amparo la constituye las declaraciones de Daniela, declaración válida por ser fruto de su voluntad libremente manifestada sin engaño ni sugestión, ni mediatización por el hecho de la ocupación de la droga, como ya antes se ha razonado.

Tal declaración de cargo, en cuanto afecta a otra persona --declaración del coimputado-- está necesitada de corroboraciones para que pueda ser tenida en cuenta, dada la intrínseca sospecha con que debe ser analizada toda declaración heteroincriminatoria de un coimputado, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda existente al respecto y de la que aquí sólo efectuamos su cita --SSTS 1289/98 de 23 de Octubre, 1610/98 de 17 de Diciembre, 1231/2000 de 3 de Julio, 1179/2001 de 20 de Julio, 2110/2001 de 13 de Noviembre, 246/2002 de 14 de Febrero, 1948/2002 de 20 de Noviembre, 672/2002 de 20 de Abril y 2012/2000 de 26 de Diciembre, entre otras, y del Tribunal Constitucional SS 81/98 de 2 de Abril, 4 de Junio de 2001, 68/2001 de 17 de Marzo, 68/2002 de 14 de Marzo, 65/2003 de 7 de Abril y 142/2003 de 14 de Julio--. Todas ellas aceptan la validez del testimonio del coimputado como pruebas de cargo, exigiendo como plus para la suficiencia de la prueba en orden a poder provocar el decaimiento de la presunción de inocencia la existencia de corroboraciones, de forma que así se consigue que tal prueba, además de válida, sea suficiente. En este sentido, también, STC 2/2002 de 14 de Enero.

En el presente caso, como corroboraciones periféricas pero que robustecen la credibilidad de lo declarado por el coimputado tenemos dos pruebas testificales ofrecidas en el Plenario:

1. La constituida por la compañera de celda de ambas recurrentes que presenció frecuentes discusiones entre ambas siempre en el sentido de que Daniela aceptara que la caja de caudales era de ella y no se la había dejado Amparo, y así lo dijo en el Plenario.

2. La declaración del agente policial interviniente en el registro domiciliario de la vivienda de Daniela, también en el Plenario, que dijo cómo espontáneamente, al inicio del registro, Daniela le mostró donde tenía la droga, entregándole asímismo la caja de caudales que le había dejado Amparo, haciéndoselo así saber al agente policial.

A ello se puede añadir la no cuestionada relación de vecindad --de buena vecindad-- de ambas, y el hecho también admitido de que Daniela trabajaba a veces en el domicilio de Amparo.

Como conclusión de todo el estudio realizado, hay que terminar afirmando la existencia de prueba de cargo válida y suficiente constituida por la declaración de Daniela válida en sí misma como prueba autónoma y no derivada de la nulidad de las pruebas así declaradas, y, asimismo, válida como declaración de la coimputada, lo que verificamos en este control casacional contando con las necesarias corroboraciones y que en consecuencia, la condena dictada contra Amparo respeta los derechos y garantías de todo imputado.

Procede la desestimación del motivo y de todo el recurso.

Recurso de Daniela.

Aparece formalizado a través de seis motivos.

Estudiamos conjuntamente los dos primeros.

Motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales postula la nulidad del registro la que quiere extender a la declaración/confesión de Daniela en el Plenario. El motivo segundo denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Ya hemos analizado el contexto en el que se produce la declaración de Daniela: en el Plenario, y por tanto con previa instrucción de derechos y --lo que es relevante-- advertida de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas y de los registros domiciliarios. En este contexto y sin sugestión, de manera libre y autodeterminada, porque, como recuerda la STS 498/2003 de 24 de Abril "....sin información no habría libertad en la confesión efectuada....", reconoce la propiedad de la droga que se le ocupó --5'5 gramos de cocaína repartida en once bolsas y 5'04 gramos de hachís--, si bien alega que es para su consumo.

Tal declaración es válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. La sentencia no reconoce ninguna adicción a drogas por parte de Daniela, por lo que el juicio de inferencia relativo a que la droga ocupada estaba destinada al tráfico aparece razonado, máxime si se tienen en cuenta otros datos:

1. La presentación de la cocaína ocupada en once papelinas dispuestas para la venta.

2. La variedad de drogas ocupada: cocaína y hachís, aunque respecto de esta última substancia, estima la sentencia en un "a priori" claramente benévolo que podía estar destinada a su consumo.

Además, respecto de la droga ocultada en la caja de caudales que le había dejado Amparo, estima la sentencia que con dolo "al menos eventual" pudo saber que contenía droga, o si se prefiere, podría afirmarse que le era indiferente su contenido, lo que ya de por sí es suficiente para estimarla depositaria, y ello, como se afirma en la sentencia --último párrafo F.J. quinto-- por dos razones, en primer lugar resulta significativo que en el momento del registro de forma espontánea entregase a la policía la caja fuerte lo que patentiza algo más que una sospecha de conocimiento, y, segundo lugar porque el silencio que guardó en el Plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, de como aceptó guardar una caja de caudales de Amparo que le había proporcionado cocaína alguna vez, sólo puede ser interpretado que no hay respuesta posible de naturaleza exculpatoria. En tal sentido, SSTS 788/2004 de 18 de Junio y las en ella citadas de esta misma Sala, Tribunal Constitucional y TEDH, sostienen que es lícita y necesaria la valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado, de suerte que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible y que en consecuencia el acusado es culpable. En consecuencia el juicio de inferencia obtenido pro el Tribunal sentenciador acerca del conocimiento del contenido de la caja aparece suficientemente razonado no siendo en modo alguno arbitrario.

Procede la desestimación de ambos motivos.

No existió vacío probatorio, sino prueba válida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias del principio de presunción de inocencia que fue razonado y razonablemente valorado por lo que la decisión no es arbitraria.

El motivo tercero, por la vía del error facti denuncia error en el juicio de inferencia de que la cocaína que le fue ocupada estaba destinada al tráfico.

No se cita ningún documento casacional al respecto, sólo declaraciones y otras pruebas personales por lo que el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por el mismo cauce que el anterior alega error por no haber hecho constar que Daniela entregó voluntariamente la droga al a policía en el momento del registro domiciliario.

Se está en la misma causa de inadmisión al no existir documento en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Por todas STS de 10 de Noviembre de 1995.

El motivo quinto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que Daniela no puede ser depositaria de la droga que le entregó oculta en una caja de caudales Amparo porque su posesión fue efímera.

El motivo no respeta el factum que constituye el presupuesto de admisibilidad del motivo.

El motivo sexto, critica por igual vía que el anterior que no se le aplicaría una atenuante específica y cualificada de arrepentimiento.

El motivo incurre en el mismo vicio que el anterior. No respeta el factum en el que nada se hace constar al respecto. Por lo demás, es claro que la acción de Daniela de entregarle a la policía, que iba a registrar su domicilio en busca de droga, esta substancia, sólo tiene por fin, evitar el desorden lógico en la vivienda pero, en modo alguno se facilitó la investigación.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar las costas a las recurrentes de sus respectivos recursos.

III.

La decisión de desestimar los recursos, de la que discrepo, se funda en que la condena de las recurrentes tiene sustento en prueba de cargo legítimamente adquirida, puesto que la declarada ilegitimidad de las intervenciones telefónicas y de los registros practicados en la causa no se habría transmitido a las declaraciones autoinculpatorias efectuadas por las recurrentes en el juicio. Estas serían un medio de prueba autónomo, debido a que las acusadas obraron: a) voluntariamente; b) después de haber sido informadas de sus derechos constitucionales; y, b) estando asistidas de letrado.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Así las cosas, efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; mientras que "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono. Mientras que el adquirido mediante la confesión de las recurrentes -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, tuvo que ser necesariamente indirecto.

El art. 11,1 LOPJ, según doctrinalmente se ha puesto de manifiesto, consagra una garantía constitucional que forma parte del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales. Por tanto, lo prescrito por esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda.

La razón de esta opción legislativa es fácil de comprender: en un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales que no se hayan producido en el riguroso respecto de las reglas constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad. Pues, no hay duda, el Estado sólo puede intervenir de aquel modo respetando las reglas que él mismo se ha dado, en el momento constituyente, y en los sucesivos de desarrollo de la norma suprema.

Así, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que ha sido objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo.

Así las cosas, la afirmación de que un interrogatorio realizado en virtud de lo que se conoce a través de una intervención institucional ilegítima, sólo porque producido conforme a las exigencias formal-legales que se han señalado, habría dejado de tener que ver con el resultado de aquélla, es argumentalmente falaz.

Primero, porque la satisfacción de esas exigencias de tutela del declarante tienen efecto actual, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre los antecedentes o presupuestos informativos o, en general, procesales, de la propia declaración. En segundo término, porque no está al alcance de las declarantes -ni de nadie- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo. Y, tercero, porque visto el propósito de éstas de eludir la condena defendiéndose en el juicio, sólo cabe concluir que si confesaron como lo hicieron fue por pura ignorancia del contexto procesal en que se producían sus manifestaciones, lo que claramente sugiere un déficit objetivo de defensa.

Por las razones expuestas, es claro que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad implica una reformulación del art. 11,1 LOPJ en el sentido siguiente.

Donde la ley dice: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", según ese criterio de lectura, debería entenderse: "A veces, no surtirán efecto...". Lo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad, que es una forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas, los registros domiciliarios connotados de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real, entre otras cosas porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, ya que han acontecido y originado consecuencias prácticas. Es patente, pues, que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

Así, en definitiva, la conclusión necesaria es, pues, primero, que el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo razonado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la confesión de las recurrentes es de naturaleza institucional, formal y (anti) jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso "conexión de antijuridicidad".

Es por lo que entiendo que los recursos tendrían que haber sido estimados.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez