STS 614/2004, 12 de Mayo de 2004

Ponente:Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:2466/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:614/2004
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Tentativa de homicidio.- Compatibilidad del dolo homicida con legítima defensa completa o incompleta.- Legítima defensa. "Necesidad racional del medio empleado". Doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Mauricio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa y falta de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernández Villa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona instruyó sumario con el nº 1 de 2.001, contra Mauricio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha 12 de julio de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que el acusado Mauricio mayor de edad y con antecedentes penales no computables siendo aproximadamente las 12,50 horas del día 12 de agosto de 2.000 se encontraba en compañía de un amigo suyo llamado Benjamín en el interior del bar denominado "El guante de oro" sito en la calle Llancá nº 18 de Barcelona. En esa misma fecha y hora se encontraba en el citado establecimiento el perjudicado Juan Manuel en compañía de Aurora; el primero se quedó mirando al procesado, lo cual molestó a éste el cual le dijo "gitano que miras", expresión ante la cual el perjudicado Juan Manuel después de contestar "gitano de qué" sacó un arma blanca ignorándose características de la misma y se la clavó en la cavidad abdominal, ante lo cual el procesado temiendo por su vida y con ánimo de defenderse sacó del pantalón una navaja con cachas marrones y doradas de unos once centímetros de hoja que portaba y con intención de causar la muerte al perjudicado Juan Manuel se la clavó hasta en tres ocasiones produciéndole lesiones consistente en herida incisa en antebrazo izquierdo, herida punzante en región submamaria izquierda y herida incisa en región mastoidea izquierda, produciendo una solución de continuidad en región apical ventricular derecha del corazón y shock hipovolémico para cuya curación necesitó de toracotomía izquierda, cirugía de emergencia, ingreso en UCI y unidad coronaria, así como TAC torácico y controles médicos, estando el perjudicado 31 días hospitalizado y tardando en curar de sus heridas un total de 87 días durante los cuales estuvo impedido para sus habituales ocupaciones, quedándole como secuelas cuatro cicatrices que ocasionan un perjuicio estético moderado. Lesiones todas ellas que no curaron la muerte del perjudicado gracias a la inmediata atención médica que recibió. Tras la agresión el procesado sustrajo a Juan Manuel una cadena con placa y crucifijo que portaba, la cual ha sido tasada en la cantidad de 10.000 ptas. En el momento de la detención ocurrida el día siguiente de los hechos, esto es el 13 agosto 2.000, el procesado portaba la cadena con placa y crucifijo que sustrajo al perjudicado, y así mismo presentaba una herida incisa en el abdomen suturada, de la que había sido atendido en el Hospital de Bellvitge, el mismo día de los hechos a las 13,48 horas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado/a Mauricio en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y una falta de hurto previsto y penado respectivamente en el art. 138, 16, 62 y 623.1º del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal eximente incompleta de legítima defensa del art. 20.4º en relación con el art. 21.1º del C.P., a la/s pena/s de: A) Por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y B) por la falta de hurto la pena de arresto de cinco fines de semana. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar al perjudicado Juan Manuel en la cantidad de 9.405,49 euros, más los intereses legales hasta su completo pago (5.363,06 por las secuelas y 4.042,43 por los días de lesión). Abónese al condenado el tiempo que por esta causa se ha encontrado en situación de prisión provisional. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Mauricio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Mauricio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. Primero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 138 del C.P. Breve extracto de su contenido: Dados los hechos probados la sentencia recurrida ha incurrido en una indebida aplicación del art. 138 del C.P. al condenar al recurrente como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, toda vez que en el relato fáctico no concurren los elementos del mencionado tipo legal; Segundo.- Por infracción de ley, al no aplicar la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del C.P. Breve extracto de su contenido: Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se debió aplicar la eximente completa de legítima defensa art. 20.4 del C.P. dado que del relato fáctico se desprende elementos necesarios para así considerarlo; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr. por no aplicación de la eximente incompleta por intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas y drogas, art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P. Breve extracto de su contenido: Dado los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se debió aplicar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P., y entender que el recurrente actuó bajo los efectos del alcohol y las drogas ya que del relato fáctico se desprenden los elementos necesarios para así considerarlo; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 núm. 1 de la L.E.Cr. por no aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación, art. 21.3 del C.P. Breve extracto de su contenido: Dados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, se debió aplicar al recurrente la atenuante de arrebato. Dado que del relato fáctico se desprende elementos necesarios para así considerarlo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus cuatro motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de mayo de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Barcelona condenó al acusado en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa a la pena de cuatro años de prisión, y por una falta de hurto a la pena de arresto de cinco fines de semana.

El presupuesto fáctico que fundamenta el fallo, constituido por la declaración de Hechos Probados, describe que el acusado:

"Mauricio mayor de edad y con antecedentes penales no computables siendo aproximadamente las 12,50 horas del día 12 de agosto de 2.000 se encontraba en compañía de un amigo suyo llamado Benjamín en el interior del bar denominado "El guante de oro" sito en la calle Llancá nº 18 de Barcelona. En esa misma fecha y hora se encontraba en el citado establecimiento el perjudicado Juan Manuel en compañía de Aurora; el primero se quedó mirando al procesado, lo cual molestó a éste el cual le dijo "gitano que miras", expresión ante la cual el perjudicado Juan Manuel después de contestar "gitano de qué" sacó un arma blanca ignorándose características de la misma y se la clavó en la cavidad abdominal, ante lo cual el procesado temiendo por su vida y con ánimo de defenderse sacó del pantalón una navaja con cachas marrones y doradas de unos once centímetros de hoja que portaba y con intención de causar la muerte al perjudicado Juan Manuel se la clavó hasta en tres ocasiones produciéndole lesiones consistente en herida incisa en antebrazo izquierdo, herida punzante en región submamaria izquierda y herida incisa en región mastoidea izquierda, produciendo una solución de continuidad en región apical ventricular derecha del corazón y shock hipovolémico para cuya curación necesitó de toracotomía izquierda, cirugía de emergencia, ingreso en UCI y unidad coronaria, así como TAC torácico y controles médicos, estando el perjudicado 31 días hospitalizado y tardando en curar de sus heridas un total de 87 días durante los cuales estuvo impedido para sus habituales ocupaciones, quedándole como secuelas cuatro cicatrices que ocasionan un perjuicio estético moderado. Lesiones todas ellas que no curaron la muerte del perjudicado gracias a la inmediata atención médica que recibió. Tras la agresión el procesado sustrajo a Juan Manuel una cadena con placa y crucifijo que portaba, la cual ha sido tasada en la cantidad de 10.000 ptas. En el momento de la detención ocurrida el día siguiente de los hechos, esto es el 13 agosto 2.000, el procesado portaba la cadena con placa y crucifijo que sustrajo al perjudicado, y así mismo presentaba una herida incisa en el abdomen suturada, de la que había sido atendido en el Hospital de Bellvitge, el mismo día de los hechos a las 13,48 horas".

SEGUNDO

El primer motivo de casación formulado contra la meritada sentencia, se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 138 C.P. que tipifica el delito de homicidio. A tal fin, se alega, en síntesis, que "la intención del recurrente no fue la de matar, sino únicamente lesionar con ánimo de defenderse", por lo que no concurriría el dolo requerido por el tipo de homicidio, debiéndose haber incardinado los hechos en el delito de lesiones del art. 147 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado, toda vez que el juicio de inferencia realizado por el juzgador de instancia se sustenta en una valoración racional, lógica y acorde con la experiencia de los elementos circunstanciales concurrentes, de cuyo análisis ponderado y argumentado, llega a la conclusión de que el desarrollo de la acción ejecutada por el acusado estuvo presidido e impulsado por el dolo homicida exigido por el delito calificado, en este caso constituido por el "animus necandi" o propósito de matar.

En efecto, cuando se trata de determinar la intención del agente en supuestos de agresión contra otra persona, y pronunciarse sobre si nos encontramos ante un ánimo homicida o propósito de causar la muerte y no otro resultado lesivo, la doctrina tradicional de esta Sala, pacífica, uniforme y persistente, tiene sentado el criterio de que esa determinación del propósito del sujeto, como perteneciente a la esfera íntima de su conciencia sólo puede establecerse -salvo espontánea y libre manifestación del autor del hecho- mediante un juicio de inferencia al que el juzgador debe llegar tras el análisis ponderado de una pluralidad de datos fácticos, suficientemente acreditados, que revelen el pensamiento o la intención del sujeto activo.

También hemos dicho insistentemente que a la hora de abordar en trance casacional una censura en la que se plantea el "error iuris" del Tribunal a quo por estimar concurrente en el hecho enjuiciado el elemento subjetivo del delito resulta inexcusable e imprescindible partir del estricto respeto y acatamiento a la declaración de Hechos Probados, sin posibilidad alguna de atender argumentaciones impugnativas realizadas al margen de tales hechos probados, pues única y exclusivamente los datos que obren en el relato histórico de la sentencia servirán de base para dilucidar el acierto o desacierto del Tribunal sentenciador al declarar aquella concurrencia.

Un paso más en este análisis nos lleva a afirmar que, dado que este tipo de censura debe ser articulada a través del supuesto de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., el motivo únicamente podrá alcanzar el éxito si se acredita la inexistencia de los datos objetivos en los que el Tribunal de instancia ha fundamentado su juicio de inferencia (lo que el recurrente podrá conseguir, en su caso, denunciando la falta de prueba de aquellos datos fácticos indiciarios), la irracionalidad del juicio inductivo alcanzado por los jueces a quibus, o la presencia de otros elementos indiciarios que lo contradigan, ya figuren aquéllos en la declaración de hechos probados que el juzgador haya obviado, ya se incorporen al "factum" por la vía del error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr. (véase STS de 13 de marzo de 1.995).

Sobre estas premisas doctrinales, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido los datos fácticos circunstanciales que, como hechos base indiciarios, pueden ser considerados por Jueces y Tribunales para formar el juicio de inferencia sobre la concurrencia del "animus necandi". Estos criterios de inferencia incluyen, entre otros, los siguientes: 1) la dirección, el número y la violencia de los golpes; 2) las circunstancias conexas a la acción; 3) las manifestaciones realizadas por el sujeto activo, esto es, las palabras pronunciadas precedentes y acompañantes a la agresión, y a actividad anterior y posterior al hecho, 4) las relaciones entre agresor y víctima; 5) las características del instrumento utilizado; 6) las zonas del cuerpo a donde se dirigieron los golpes y donde se localizaron las lesiones.

Examinados el motivo formulado por el recurrente y la sentencia impugnada, la censura casacional no puede ser acogida.

En primer lugar, porque el recurrente no respeta en su incolumidad la declaración de hechos probados al combatir el juicio de inferencia del Tribunal sentenciador sobre la concurrencia del "animus necandi" en el acusado, ya que aquél se apoya en argumentos que se fundamentan en múltiples datos fácticos ausentes del relato histórico de la sentencia con los que el recurrente pretende complementar el "factum" al margen del art. 849.2º de la Ley Procesal.

En segundo término, y esencialmente, porque en modo alguno cabe tildar de irracional, arbitraria o ilógica la inferencia del Tribunal de instancia a la vista de los elementos probados que circundaron el hecho enjuiciado y que han quedado recogidas en la resultancia fáctica de la sentencia antes transcrita, de la que destacan con valor propio y sumamente significativos la utilización como instrumento de la agresión (legítima) una navaja de once centímetros de hoja, la reiteración de las puñaladas y las zonas corporales a donde se dirigieron éstas, y, concretamente, las que produjeron la herida en la región submamaria izquierda y que, como razona la sentencia, afectó a un órgano vital, pues incidió directamente en el corazón, y otra que afectó a la región mastoidea izquierda. Y, junto, a ello, subraya también la intensidad o fuerza empleada en el apuñalamiento, subrayando en este punto el informe pericial médico, según el cual "la navaja penetró hasta la zona del corazón atravesando la parrilla costal por lo menos cuatro centímetros y para atravesarla se requiere emplear mucha fuerza tanto si se rompe la parrilla costal o se entra por un espacio intercostal".

El juicio de valor deducido por el Tribunal a quo debe, pues, ser mantenido y, por consiguiente, rechazado el reproche casacional, aunque no sin que debamos recordar que el dolo criminal requerido por el tipo del art. 138 C.P. implica el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y, a la vez, la voluntad de realizar ésta; y que este elemento subjetivo, imprescindible para configurar el tipo penal puede concurrir como dolo directo o como dolo eventual. En el primer caso cuando, de manera consciente y querida, el sujeto activo se dirige directamente al resultado propuesto, que se desea y se busca, en tanto que el dolo eventual concurre cuando habiéndose representado el agente el resultado de su acción como posible y probable pero no de necesaria consecuencia, no directamente querido, se acepta no obstante porque no se renuncia a la ejecución del acto que puede generar dicho resultado. A la vista de la resultancia fáctica de la sentencia, es claro que el dolo requerido por el tipo penal calificado concurre sin duda su modalidad de dolo directo, mas que como dolo eventual.

TERCERO

Por la misma vía casacional, se alega también infracción de ley por no haber apreciado la sentencia impugnada la eximente completa del art. 20.4 C.P. El motivo disiente del pronunciamiento del Tribunal de instancia que, estimando que concurren en el suceso los requisitos de agresión ilegítima y falta de provocación suficiente, declara la ausencia de la "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla" que exige la eximente completa, sustentando el pronunciamiento en el argumento consignado en el Fundamento Jurídico Cuarto, según el cual "pudiera pensarse en un principio que sí concurre ya que la agresión ilegítima por parte de la víctima se produjo con un arma blanca y la respuesta del acusado con una navaja. Sin embargo debemos decir que para juzgar la necesidad racional del procedimiento empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que se hace de él y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias del caso. Por tanto aquí el acusado utilizó una navaja pero lo hizo de forma totalmente desproporcionada ya que frente a un ataque -cuchillada en el estómago- agredió dando hasta tres navajazos y dirigiendo éstos a zonas vitales del cuerpo como son el corazón y el cuello- región submamaria izquierda y región mastoidea izquierda".

La censura casacional debe ser estimada.

La primera consideración que debemos hacer es que el dolo homicida no es incompatible con la eximente de legítima defensa, sino que uno y otra pueden coexistir porque ni siquiera el "animus necandi" o intención deliberada y específica de quitar la vida al ilegítimo agresor, excluye necesariamente la "necesitas defensionis" que fundamenta la eximente, por lo que habrá de atender en cada supuesto de hecho a las circunstancias de todo tipo que concurran en el suceso y, especialmente, a la gravedad de la agresión injusta y los bienes y valores jurídicamente tutelados sobre los que aquélla se proyecta, así como a la respuesta del injustamente agredido, ponderando los factores fácticos y anímicos como elementos básicos para establecer la racionalidad o adecuación de esa respuesta.

Como señala la STS de 3 de junio de 2.003, la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Partiendo de esta base, debemos ahora examinar el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la ilegítima agresión que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 17 de noviembre de 1.999, al destacar que el art. 20.4 C.P. no habla de proporcionalidad de la defensa o del medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). Y, así, se reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir friamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (véase STS de 14 de marzo de 1.997 y las que en ella se citan).

CUARTO

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, y siempre desde el más absoluto respeto a los datos fácticos de la declaración probatoria, el motivo debe ser estimado. En efecto, la reacción defensiva del acusado ante un ataque tan injusto como inesperado por parte de Juan Manuel, que clavó al ahora recurrente en el estómago un arma blanca produciéndole, y el dato es especialmente significativo de la gravedad de la injustificada e ilegítima agresión, una herida de cuatro centímetros de ancho y diez de profundidad, según figura con vocación fáctica en la fundamentación jurídica de la sentencia, "ante lo cual el procesado, temiendo por su vida y con ánimo de defenderse ...." repelió la ilegítima agresión en la forma que se describe en el "factum", no cabe considerarla falta de racionalidad o de proporcionalidad (adecuación) en el escenario circunstanciado en que se produjeron los hechos por el mero dato de que en la situación indubitada de "necesitas defensionis", y ante una agresión de la entidad y gravedad como la sufrida, el acusado respondiera con tres golpes de navaja al agresor, máxime si advertimos que en la narración fáctica no consta dato alguno de que el agresor se hubiera desprendido del arma utilizada tras acuchillar a Mauricio o, en cualquier forma, hubiera mostrado su intención de cejar en la agresión.

Por lo expuesto, cabe concluir declarando que, efectivamente, la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de ley al no aplicar la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 C.P., razón por la cual aquélla debe ser casada y anulada en lo que al delito de homicidio intentado se refiere sin necesidad de examinar los restantes motivos, dictándose una segunda por esta Sala en la que, por los razonamientos consignados, se aprecie la concurrencia de la circunstancia eximente completa de legítima defensa y, por ende, se absuelva al acusado de referido delito, manteniéndose el fallo condenatorio en relación con la falta de hurto que no ha sido objeto de impugnación.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su segundo motivo, interpuesto por el acusado Mauricio; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 12 de julio de 2.002 en causa seguida contra el mismo por delito de homicidio en grado de tentativa y falta de hurto. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cuatro.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, con el nº 1 de 2.001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito de homicido en grado de tentativa y falta de hurto contra el acusado Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 15 de agosto de 2.000, con DNI nº NUM000, nacido en Tetuán (Marruecos) el día 5 de diciembre de 1.966, hijo de Mohamed y de Kadur, con domicilio en Hospitalet de Llobregat, POLÍGONO000, CALLE000 nº NUM001NUM002NUM003 (Barcelona), y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de junio de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción del apartado A) del F.J. Cuarto, que será sustituido por los que, al respecto, figuran en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Mauricio del delito de homicidio en grado de tentativa del que venía acusado, al concurrir la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 C.P.

Manteniéndose el fallo condenatorio por la falta de hurto por lo que fue condenado en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.