STS, 12 de Mayo de 2004

Ponente:Segundo Menéndez Pérez
Número de Recurso:7429/2001
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Criterio para la adopción de medidas cautelares, incorrecta invocación de la Ley de Enjuiciamiento Civil

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZD. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cuatro.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la mercantil UNION ELECTRICA DE CANARIAS I, S.A.U. (UNELCO), representada por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez, contra Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (con sede en Santa Cruz de Tenerife), de fecha 9 de julio de 2001, confirmado en súplica por auto de 8 de noviembre de 2001.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, el AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA, representado por el Procurador Sr. Ruipérez Palomino.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 654/01, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), con fecha 9 de julio de 2001, dictó Auto en cuya Parte Dispositiva se acuerda desestimar la solicitud de suspensión formulada.

Contra dicho Auto interpuso recurso de súplica la representación procesal de la mercantil UNION ELECTRICA DE CANARIAS I, S.A.U., que fue desestimado por otro de fecha 8 de noviembre del mismo año.

SEGUNDO

Contra el Auto de fecha 9 de julio de 2001 ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la mercantil UNION ELECTRICA DE CANARIAS I, S.A.U., formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción del artículo 733.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con sus artículos 4 y 728.1; y 130 de la Ley de la Jurisdicción.

Segundo

Por infracción del artículo 733.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con sus artículos 4 y 728.2, y de la jurisprudencia del fumus boni iuris.

Tercero

Por infracción del artículo 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, en relación con los artículos 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, 5 del Reglamento sobre instalaciones eléctricas, 10 del Decreto 2617/66 de 20 de octubre, sobre Autorización de instalaciones eléctricas, y 4.2 de la Ley 7/90 de Disciplina urbanística y territorial de Canarias, así como de la jurisprudencia interpretativa de tales preceptos.

Y termina suplicando a la Sala que "dicte sentencia declarando haber lugar al recurso y, en consecuencia, estime la solicitud de medida cautelar de suspensión formulada por mi principal".

TERCERO

En Providencia de 29 de octubre de 2003 se declaró caducado el trámite de oposición concedido al AYUNTAMIENTO DE GRANADILLA DE ABONA.

CUARTO

Mediante Providencia de fecha 9 de marzo de 2004 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 28 de abril del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Denegada por la Sala de instancia la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Granadilla de Abona, de fecha 26 de abril de 2001, que había acordado suspender las obras de instalación eléctrica que se llevan a cabo en el punto kilométrico 76,5 de la Carretera General C-821, en la zona denominada La Martela, se esgrimen contra aquella denegación tres motivos de casación que debemos desestimar:

El primero, que cita como infringido el artículo 733.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender que es en este precepto en el que se contiene el criterio que ha de regir la adopción de las medidas cautelares (punto, éste, en el que la parte expresa que la adopción de la medida cautelar es regla general y que la desestimación debe ser, por tanto, excepcional), porque olvida cual es el criterio que para tal adopción se establece en la Ley directamente aplicable, que lo es la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; criterio que no es (tampoco en aquella Ley de Enjuiciamiento Civil; artículo 728.1 de la misma) el que la parte afirma, sino el que con toda claridad se expresa en el artículo 130.1 de la Ley 29/1998. Porque olvida que el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil significa, tal y como se dice en el artículo 4 de ésta, que sus preceptos son aplicables en defecto de disposiciones en las leyes que regulan (en este caso) los procesos contencioso-administrativos; defecto inexistente en la repetida Ley 29/1998 en lo que atañe, al menos, al criterio rector de la adopción de medidas cautelares. Porque el razonamiento que en el motivo se desenvuelve no se dirige a poner de relieve aquello que exige el citado artículo 130.1, esto es, que la no adopción de la medida cautelar pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y, en fin, porque se sustenta en una apreciación de la importancia y urgencia de la obra para asegurar el suministro eléctrico que ni tiene reflejo detallado y preciso en el Auto recurrido (y que, por ende, no puede servir como base, en este recurso de casación, para llegar a una decisión distinta de la alcanzada por la Sala de instancia en tanto no se combata, a través del motivo adecuado, la apreciación o falta de apreciación que dicha Sala haya realizado de los hechos relevantes), ni exige, por sí solo, modificar dicha decisión, ya que ésta claramente indica que debe mantenerse en tanto no se complete el procedimiento de cooperación.

El segundo, porque de nuevo cita como infringido aquel artículo 733.1. Porque se limita a afirmar que la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris está del lado de la postura de la actora, sin expresar las razones jurídicas que sustentarían tal afirmación y sin combatir las extensas razones que en sentido contrario dio la Sala de instancia en el Auto recurrido. Y, en todo caso, porque lo que se afirma es que la instalación de que se trata no está sujeta a licencia urbanística, olvidando, así, que no es ésta la que la Sala de instancia echa en falta, sino el procedimiento de cooperación, que en caso de discrepancia obliga a que sea el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma el que tome la decisión final, y no el departamento competente en materia de industria y energía como sucede en nuestro caso.

Y el tercero, porque se sustenta en la apreciación o valoración de unas circunstancias (en concreto, de la conducta observada por el Ayuntamiento, interpretada por la parte como de ausencia de objeción u oposición a la obra de instalación eléctrica en el plazo y en el trámite en que debía haberse exteriorizado) que no se ven reflejadas en el discurso del Auto recurrido y que no deben, por ello, en sede de un recurso de casación, tomarse como base cierta a partir de la cual determinar el sentido en que la norma aplicable deba serlo. En consecuencia, debe quedar en píe la apreciación de la Sala de instancia, hecha a los meros efectos de valorar la apariencia de buen derecho, que entiende necesario, antes de proceder a la ejecución de la obra, cumplimentar el trámite previsto en el artículo 4.2 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias número 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial, esto es, el trámite de información del proyecto por parte del Ayuntamiento, con aplicación, en caso de disconformidad, de lo previsto en el párrafo tercero de ese artículo 4.2, consistente en la elevación del proyecto al Gobierno de Canarias para que éste decida si procede o no la ejecución.

SEGUNDO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la mercantil "Unión Eléctrica de Canarias I, S.A." interpone contra el Auto que con fecha 9 de julio de 2001, luego confirmado en súplica por el de fecha 8 de noviembre del mismo año, dictó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo número 654 de 2001. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Mariano de Oro-Pulido López.- Ricardo Enríquez Sáncho.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Pérez Morate.- Segundo Menéndez Pérez.- Rafael Fernández Valverde. Firmado. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.