STS, 4 de Marzo de 2004

Que, con fecha 22 de Octubre de 2.002, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó Sentencia en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 206/01, deducido por el Guardia Civil D. Santiago , destinado en la Plana Mayor del Subsector de la Agrupación de Tráfico de Alicante, contra la sanción de pérdida de veinte de haberes como responsable en concepto de autor de una falta grave de "falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el artículo 8 apartado 16 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y contra la resolución del Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil confirmatoria en Alzada de la anterior.

Que, en el antecedente de hecho noveno de la referida Sentencia el Tribunal de instancia declara probados los siguientes hechos:

1. El día 22 de Diciembre del año 2.000, el Guardia Civil D. Santiago , perteneciente a la Plana Mayor del Subsector de Tráfico de Alicante, presentó baja médica para el servicio con motivo de una extracción de piezas molares, y con una duración previsible aproximada de 10 a 12 días.

2. Como quiera que al intentar localizarle para una gestión que no había sido esclarecida, se llegó al conocimiento de que dicho Guardia había dejado el domicilio en el que había habitado. Por el Capitán Jefe del Subsector se ordenó a las 15:30 horas del día 29, a los Guardias Civiles Marcos y Armando que prestaban servicio esa tarde en la Central COTA, para que durante el transcurso del servicio, realizaran llamadas telefónicas periódicas al teléfono móvil que había facilitado el mencionado Guardia Civil, NUM000 , para tratar de localizarlo, así como que, en caso de que una vez finalizado su turno no hubiese sido localizado, continuasen con dicha tarea los del siguiente turno, con la orden además de que si conseguían contactar con él, contestara dónde se encontraba.

3. Tras varias llamadas, sobre las 16.43 horas el Guardia Civil Marcos consiguió contactar telefónicamente con el Guardia Civil Santiago , al que transmitió la orden recibida del Capitán, para que dijera dónde se encontraba, a lo que el expedientado contestó que ya no se encontraba en su domicilio, que estaba en casa de unos amigos y que no se encontraba muy bien. Ante tal contestación el Guardia Marcos insistió en que le facilitara dónde se encontraba puesto que tenía que dar la novedad al Capitán, a lo que el Guardia Santiago contestó que no lo sabía, si bien le llamaría en 10 ó 15 minutos para decir dónde se encontraba.

Acto seguido, tomó el teléfono el Cabo 1º D. Juan Ignacio que se encontraba de servicio, y tras interesarse por el estado de salud del expedientado, le dijo que estaban tratando de localizarle, que componentes de la Policía Judicial habían estado en su domicilio y no lo habían encontrado allí, contestándole el Guardia Civil Santiago que ya no estaba en su anterior domicilio, que estaba en casa de unos amigos, respuesta ante la cual el Cabo 1º le dijo que "sería interesante que comunicara el lugar donde residía" a lo que el Guardia Civil expedientado contestó que como se acababa de cambiar, aún desconocía la dirección, pero que cuando llegara alguno de sus amigos se lo preguntaría y lo participaría a la Unidad; que no comentó nada acerca de no querer facilitar telefónicamente el nuevo domicilio por razones de seguridad.

Ambas conversaciones duraron un total de ocho minutos con ocho segundos.

4. Como quiera que en las horas siguientes el Guardia Santiago no contactó con la Unidad, tras una nueva serie de llamadas infructuosas, el Guardia Carlos Alberto que había entrado de servicio a las 22:00 horas en la Central COTA, consiguió a las 23:01 horas del mismo día contactar nuevamente con el Guardia Santiago transmitiéndole la orden del Capitán de que facilitara su domicilio, a lo que el expedientado contestó que no sabía cual era la dirección concreta, si bien sabía que se encontraba en Los Arenales del Sol, respondiéndole el Guardia Carlos Alberto , a la vista de que no facilitaba su domicilio concreto, que por orden del Capitán Jefe del Subsector se presentara en la Unidad. La conversación duró cuarenta y cinco segundos. El Guardia expedientado efectuó su presentación a las 01:20 horas del día 30

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La Sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario interpuesto por el Guardia Civil D. Santiago , contra la Resolución del Excmo.Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de fecha 19 de Junio de 2.001 por la que se le impuso la sanción de pérdida de veinte días de haberes como responsable en concepto de autor de la falta grave que queda indicada, y contra la resolución del Excmo.Sr. Director General de la Guardia Civil de 3 de Septiembre del mismo año que confirmó en Alzada la anterior, resoluciones ambas que confirmamos por ser las mismas conformes a Derecho ...

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Notificada en legal forma la anterior Sentencia, el Guardia Civil sancionado, D. Santiago , mediante escrito registrado con fecha 25 de Noviembre de 2.002, anunció su propósito de interponer Recurso de Casación contra la misma, acordándose por el Tribunal sentenciador en virtud de Auto de 17 de Diciembre del mismo año, tener por preparado el Recurso anunciado, remitir a esta Sala las actuaciones originales y emplazar a las partes para que pudieran hacer valer su derecho en plazo de treinta días.

Dentro del plazo concedido, la representación procesal del Guardia Civil recurrente presentó escrito de interposición del Recurso de Casación preparado, fundamentándolo en los siguientes motivos:

Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello.

Conferido traslado del escrito de interposición del Recurso de Casación, el Abogado del Estado, en virtud de escrito registrado con fecha 6 de Marzo de 2.003, formalizó oposición a dicho Recurso, y, no habiéndose solicitado por las partes ni estimando necesario el Tribunal la celebración de vista, se señaló por Providencia de fecha 16 de Diciembre del mismo año el día 3 de Marzo de 2.004 a las once horas de la mañana para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto con el contenido decisorio que seguidamente se expresa.

El Tribunal Militar Central dictó con fecha 22 de Octubre de 2.002 Sentencia en el procedimiento nº 206/01 por la que desestimó el Recurso Contencioso Disciplinario interpuesto en su día por el Guardia Civil D. Santiago , confirmando, consiguientemente la sanción impuesta a éste último por la Autoridad Militar correspondiente.

El Letrado del Guardia Civil sancionado interpone Recurso de Casación contra dicha Sentencia, al amparo del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en base a dos motivos, que son:

1. - Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

2. - Infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión.

Antes de analizar el fondo de la cuestión, vistos los términos del Recurso de Casación planteado, resulta conveniente hacer una serie de consideraciones a fin de fijar el cuadro normativo al que habremos de atenernos a la hora de resolver el presente Recurso.

Hemos dicho reiteradamente, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de Enero de 2.004, respecto a la presunción de inocencia y a las facultades de este Tribunal en orden a controlar su eventual vulneración por los Tribunales de instancia lo siguiente:

1. Que el Recurso de Casación no es la vía adecuada para obtener un nuevo conocimiento de la totalidad de la litis resuelta en la instancia, sino (y lo subrayamos por la incidencia que guarda con el tema decidendi) un recurso extraordinario orientado a la censura puntual y precisa de las Sentencias recurridas por precisos y tasados motivos. Luego, nuestro examen se limitará a comprobar si en este caso concreto la Sentencia recurrida ha incurrido o no en algunos de los motivos aducidos, pero en ningún caso a revisar la Sentencia con conocimiento pleno. Lo contrario supondría de facto reconducir la Casación a una verdadera Apelación, lo que no es factible.

2. Que una cosa es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria sobre la que asentar el reproche disciplinario en este caso y otra la valoración que de la prueba haga el Tribunal de instancia.

Como veremos posteriormente al analizar el segundo de los motivos de Casación, este Tribunal es plenamente competente para constatar si el Tribunal de instancia contó o no con un mínimo acervo probatorio y si la deducción a que llegó sobre la culpabilidad del sancionado a través de dicha prueba es o no lógica o, por el contrario, infundada, basada en un error patente o simplemente arbitraria, pero en ningún caso podrá valorar la prueba obtenida de forma diferente a la realizada por el Tribunal de instancia, ya que, según reiterada doctrina de esta Sala, dicha valoración incumbe en exclusión a dicho Tribunal.

De esta doctrina habremos, pues, de partir a la hora de abordar las cuestiones que subyacen en el fondo de este Recurso, centradas fundamentalmente en una hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entremezclados con supuestos errores valorativos; no importa que se encaucen por la vía de la presunción de inocencia. De ahí la necesidad de delimitar desde ya las cuestiones a resolver y por exclusión las que han de quedar fuera de nuestro control por exceder del ámbito del Recuso de Casación a través de la presunción de inocencia.

Precisando el marco legal con sujeción al cual habremos de resolver el presente Recurso de Casación, iniciaremos nuestro análisis por razones metodológicas por el segundo de los motivos, es decir, por la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Fundamenta el Letrado de la parte recurrente este motivo de Casación, esencialmente en que, a su juicio, no ha existido en el supuesto analizado un mínimo de actividad probatoria o, dicho más gráficamente, nos encontramos ante un total y absoluto vacío probatorio sobre el que asentar cualquier reproche disciplinario.

Alegada, pues, como motivo casacional, la infracción del derecho a la presunción de inocencia, nuestro análisis habrá de concretarse, conforme a la doctrina de esta Sala anteriormente expuesta, a comprobar:

1. Si en la causa existe o no prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente y,

2. en caso afirmativo, si la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia al valorar las pruebas ha sido ilógica, arbitraria o irrazonable: únicos extremos a los que puede referirse nuestro control casacional y no a la revisión de la prueba practicada, de exclusiva incumbencia del Tribunal de instancia.

Así lo establecen, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional 217/1.989, 82/1.992; de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también, entre varias, la de 5 de Mayo de 2.003 y las de esta propia Sala de 26 de Enero y 23 de Febrero de 2.004.

Pues bien, en el caso presente el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo más que suficiente para enervar la presunción de inocencia. En efecto, la prueba testifical practicada puesta en relación con la propia declaración del encartado en el Expediente sancionador, revela inequívocamente y, por tanto, sin ningún margen de duda razonable, de una parte, la realidad de la orden cursada y de otra, la negativa reiterada del Guardia Civil hoy recurrente a facilitar su nuevo domicilio así como su localización.

Cuestión distinta es la calificación jurídica que de tal negativa se hace. Tema este que analizaremos con ocasión de estudiar el primer motivo de Casación.

De cuanto antecede resulta claro, de una parte, la existencia de un mínimo de actividad probatoria de marcado carácter incriminatorio y de total objetividad dada la inexistencia de motivos espúreos o personales por parte de los testigos que declararon en el Expediente Gubernativo; y de otra, la razonabilidad de los argumentos utilizados por el Tribunal a la hora de deducir los hechos probados y la participación en ellos de quien ahora aparece como recurrente, por cuya razón, en absoluto pueden calificarse de arbitrarios o ilógicos. Por el contrario, las conclusiones valorativas del Tribunal de instancia responden a criterios basados en apreciaciones totalmente adecuadas a la lógica de quien, por razones evidentes de inmediación, ha podido valorar en todos sus aspectos las pruebas en cuestión.

En conclusión, el Tribunal sentenciador ha tenido a su alcance un reducto probatorio bastante para apreciar, en el ejercicio de su soberana facultad, si debían tenerse o no por acreditados los hechos que sirvieron de base a la resolución sancionadora, por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se alega como primer motivo de Casación la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Un análisis pormenorizado de este motivo revela que, en realidad, bajo un epígrafe unitario, se suscitan varias cuestiones que analizaremos independientemente para una mejor sistematización. Así, distinguiremos entre:

1. vulneración de los artículos 32.5 y 34 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

   Se solicita por el recurrente, aunque no se mencione expresamente, la nulidad de las actuaciones fundada en un hipotético cambio en la imputación con ocasión de la tramitación del Expediente que le ha causado indefensión.

   Pues bien, esta alegación ha de rechazarse de plano. Ello debe ser así porque, si bien es cierto que inicialmene el parte cursado proponía que se incoara el Expediente para investigar la posible comisión de una falta grave de "ausencia de destino", finalmente, el Expediente se siguió por una presunta falta grave de insubordinación. Más aún, en el pliego de cargos se acusó al hoy recurrente de dicha falta.

   Luego, dificilmente puede afirmarse como se hace por el impugnante, que con tal cambio en la imputación se le causó indefensión. Nada más lejos de la realidad.

   Así, el recurrente conoció en todo momento, la falta objeto del Expediente, pudiendo hacer las alegaciones que estimó oportunas en orden a negar la comisión de dicha infracción, y no sólo eso, sino que además también pudo dentro de los márgenes que la ley en cuestión permite, proponer pruebas.

   Por todo ello, la conclusión a la que esta Sala llega no puede ser otra que la de rechazar por infundada la presunta indefensión. No hubo indefensión ni formal ni, mucho menos, material. La transformación inicial del parte ordenando incoar Expediente por una falta de "ausencia de destino" por otro distinto no menoscaba ni remotamente los derechos de defensa del encartado.

2. Se citan como igualmente infringidos los artículos 12 y 19 del Código de Justicia Militar. En definitiva, se argumenta que en este caso se ha vulnerado el principio de legalidad, pues la conducta del Guardia Civil sancionado no es incardinable en la falta de insubordinación cuando no constituya delito.

   Se trata, pues, de determinar si a tenor de los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida, la conducta del Guardia Civil D. Santiago es o no constitutiva de dicha falta.

   A tales efectos analizaremos en primer lugar los requisitos que han de concurrir en orden a la apreciación de la falta de insubordinación, para luego, ya a la vista de las mismos, concluir si en este caso se cumplen o no dichos requisitos. Ello nos ha de llevar al estudio del concepto de orden militar, al constituir ésta el presupuesto esencial de cualquier modalidad de desobediencia, sea penal o disciplinaria. La ausencia de la misma impide en absoluto la apreciación de la referida falta.

   Dicho lo anterior, procede sin más entrar en el análisis del tipo disciplinario de referencia en su doble dimensión: objetiva y subjetiva, haciendo especial hincapié en el concepto de orden y sus requisitos a la luz del artículo 19 del Código de Justicia Militar y de la Jurisprudencia de esta Sala.

   La falta prevista en el artículo 8 apartado 16 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, exige para su estimación los siguientes elementos:

   1) de carácter objetivo: desobediencia a una orden legítima dada por un superior a un inferior dentro de sus competencias, de forma adecuada y personal (Ss. Sala 5ª TS de 6 de Abril de 2.002, 10 de Junio de 1.999 y 19 de Enero de 2.004, entre otras).

   2) de carácter subjetivo: que dicha orden se hubiera incumplido dolosamente al no admitir este tipo en concreto la comisión imprudente según doctrina de esta Sala.

   Esta última exigencia cobra una especial significación por referirse implícitamente al principio de culpabilidad, de plena aplicación al ámbito sancionador, como ya ha dejado sentado esta Sala en reiterada Jurisprudencia ( vgr. S. Sala 5ª del TS de 27 de Octubre de 2.003), y tal como lo establecen Leyes como la alemana e italiana.

   Lo decisivo, pues, para la apreciación de la falta examinada amén de otros requisitos es la existencia de una orden previa, pero no cualquier orden, sino aquella que reuna los requisitos que diremos.

   Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones tanto sobre el concepto de orden como sobre el concepto de acto servicio.

   A este respecto hemos dicho ( Ss. de la Sala 5ª del TS de 16 de Mayo de 1.995 y 17 de Junio de 1.999) que en nada afecta al posible carácter de orden el que la misma se dé por escrito, de forma oral, ya sea por vía telefónica ( que es lo que ocurrió en este caso) o a través de un subordinado ( S. de 28 de Septiembre de 2.001).

   Asímismo, es doctrina de esta Sala ( S. de 6 de Abril de 2.004) que para que se produzca desobediencia de un subordinado la orden ha de ser particular, singular y dirigida personalmente al mismo, transmitida de forma adecuada que permita al inferior conocer sin ninguna duda la voluntad del superior que debe acatar y el contenido de lo mandado.

   La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce necesariamente a desestimar este motivo de casación. Efectivamente, concurren en los hechos acreditados los elementos exigidos por el tipo disciplinario que se imputa al recurrente, al haberse probado:

   - que el Guardia Civil en su día sancionado recibió de un superior una orden concreta, no una mera recomendación, de forma personal e individualizada, transmitida de forma adecuada, no importa que fuese por teléfono y a través de otro Guardia Civil, pues tal comunicación está admitida según esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones.

   - Que dicha orden era legítima,

   - que el superior que la ordenó (el Capitán) tenía competencia para darla, pues se refería a un acto de servicio,

   - que existía una relación de jerarquía entre quien la dió y quien la recibió y

   - que el Guardia Civil recurrente desobedeció intencionalmente (elemento subjetivo) dicha orden de forma reiterada al negarse sistemáticamente y de forma grave a comunicar a sus mandos su actual domicilio, a lo que estaba obligado por razones de servicio en aplicación de la normativa vigente, atentando con tal actitud a los principios de jerarquía y subordinación previstos en el artículo 5.1. d) de la Ley Orgánica 2/16 de 13 de marzo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y, lo que es más significativo, a los efectos aquí contemplados, el valor de la disciplina militar a que se refieren los artículos 11, 12, 27, 21, 32, 33, 35, 80 y 84 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

   Por todo ello, cabe concluir que la tipificación que de los hechos lleva a cabo el Tribunal sentenciador, se acomoda plenamente a las exigencias de la falta de insubordinación desde la perspectiva de la Doctrina de esta Sala.

Por otra parte, el impugnante invoca una vez más, para negar la tipicidad de su conducta, falta de prueba de los hechos determinantes del tipo disciplinario objeto de análisis. Al haber sido objeto de tratamiento esta cuestión con ocasión de analizar la presunción de inocencia, nos remitimos a cuanto dijimos al respecto.

En último lugar, señala el recurrente que la sanción impuesta conculca el principio de proporcionalidad, lo que fundamenta en que los hechos no revisten gravedad. Pues bien, discrepamos de este razonamiento, ya que a juicio tanto de esta Sala, como del Tribunal de instancia, la negativa a comunicar el nuevo domicilio de forma sistemática y sin causa que lo justifique provoca una lesión grave de la disciplina lo que justifica la aplicación del tipo disciplinario contemplado en toda su extensión, incluida la sanción impuesta, plenamente ajustada a la legalidad en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Las consideraciones anteriores, conducen necesariamente a la desestimación de este motivo y con él a la confirmación de la Sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,