STS 1450/2003, 27 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:1326 |
| Número de Recurso | 7/2003 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1450/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió al procesado Fermín por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. EnriqueBacigalupo Zapater.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao instruyó sumario con el número 102/02 contra Fermín , que también utiliza los nombres de Fermín , Benjamín , Jesús Luis , Valentín y Valentín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 28 de noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- D. Fermín , sobre la 1,30 horas del día 1 de diciembre de 1999 se encontraba en la calle Bailén de la localidad de Bilbao cuando procedió a entregar a D. Roberto , a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, un envoltorio que contenía 0,152 gramos de heroína y una riqueza del 25,8%.
En el momento de la detención al acusado le ocuparon los agentes de la Ertzantza 360 pts. no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.
El precio estimado de una dosis de heroína a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 1.550 pts.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
D. Fermín consta haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 5-12-95 dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 54/94 por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000 pts".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Fermín DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL QUE HA SIDO ACUSADO DECLARÁNDOSE DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.
Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa, así como líbrese mandamiento de devolución a favor de D. Fermín por importe de 1,80 Euros, al ascender a dicho importe el metálico de 360 pts. que le fue aprehendido en esta causa (sic)".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Al amparo del art. 849.1º LECr., por entender que la sentencia recurrida infringe el art. 368 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebróel día 27 de octubre de 2003, acordándose en dicha deliberación la suspensión de la sentencia hasta la reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se logre un acuerdo sobre la materia objeto del recurso.
ÚNICO.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en la infracción del art. 368 CP, que estima vulnerado por la inaplicación del mismo en el presente caso, dado que el acusado entregó a otro a cambio de dinero 0,152 grms de heroína de una pureza del 25,8%.
El recurso debe ser estimado.
En el recurso se alega la infracción del art. 368 CP. Considera el recurrente que la cantidad de droga contenida en cada una de las papelinas no alcanzaba a la cantidad mínima requerida por la jurisprudencia para la tipicidad del tráfico, dado que la cantidad de sustancia contenida en cada dosis es inferior a los 0,06 grms, dado que la cantidad contenida en cada paquetilla, "tras realizar la correspondiente operación aritmética" sería de 0.028 grms.
La aplicación de estas pautas interpretativas al presente caso determinan que el art. 368 CP se debió aplicar, dado que la cantidad de heroína traficada alcanza a 39 mg. cantidad que supera ampliamente el mínimo del que depende la tipicidad de la acción.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el procesado Fermín que resultó absuelto del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao se instruyó sumario con el número 102/02 contra el procesado Fermín en cuya causa se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia, y se deja constancia de que no cabe pronunciamiento alguno sobre la eventual agravante de reincidencia, toda vez que la acusación no ha planteado esta cuestión.
Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Fermín , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, condenándole al abono de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater,mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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