STS, 24 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2004:1201 |
| Número de Recurso | 5708/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 5708/2001, interpuesto por D María Milagros , que actúa representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de 20 de julio de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 853/98, en el que se impugnaba la resolución del Consellero de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 30 de enero de 1998, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 16 de enero de 1997, que había denegado autorización para la apertura de oficina de farmacia en Villajoyosa.
Siendo parte recurrida la Generalidad Valenciana, que actúa representada por su Letrado.
Por escrito del 8 de marzo de 1998, Dª María Milagros , interpuso recuso contencioso administrativo contra la resolución de 30 de enero de 1998, del Consellero de Sanidad de la Generalidad Valenciana, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 20 de julio de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor: " I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dña. María Milagros , contra la Resolución de 30/Enero/98 del Conseller de Sanidad, que confirma el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 16/Enero/97, sobre denegación de autorización para la apertura de Farmacia en la Vila-Joiosa. II.- No procede hacer imposición de costas."
Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente por escrito de 4 de septiembre de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de septiembre de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se reconozca el derecho a la apertura de la farmacia solicitada en Villajoyosa, en base al siguiente motivo de casación: "PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION.- Infracción del art. 3.1.b) del RD 909/1978 y de la jurisprudencia aplicable, concretamente en lo que se refiere al concepto jurídico indeterminado de "núcleo de población".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación alegando en síntesis, que la parte recurrente intenta una evidente revisión de los hechos declarados probados y tenidos en cuenta por el Tribunal a quo para resolver el recurso lo que esta vedado en casación, y además que no existe el núcleo de población que el recurrente pretende, pues lo que ha hecho, como muestran los planos, es crear un núcleo artificioso, que no tiene, ni homogeneidad ni esta separado o delimitado del resto del casco urbano de Villajoyosa.
Por providencia de 25 de noviembre de 2003, se señalo para votación y fallo el día diecisiete de febrero del año dos mil cuatro, fecha en tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmo las resoluciones impugnadas que habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Villajoyosa, por estimar en síntesis que no existía núcleo de población y ello, tras una exposición detallada del concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico y de la evolución de la jurisprudencia y refiriendo entre otros en su Fundamento de Derecho Segundo :"En el caso que nos ocupa, los propios planos (fols. 8 y 42 del expediente) y fotografías aportados por la parte recurrente ponen de manifiesto la falta de homogeneidad del núcleo que ésta define, cuyo diseño perimetral alargado siguiendo el trazado de la travesía, parece concebido más para procurar la forzada captación del número mínimo de habitantes requerido por la norma, que para garantizar la auténtica mejora del servicio de un sector de la población que encuentra dificultades para acceder a las Farmacias ya preexistentes; efectivamente, ninguno de los límites que marcan el núcleo entraña un obstáculo de especial dificultad para sus habitantes, y se trata de un entramado de calles -alguna de ellas diferida hasta que se cumplan las previsiones de crecimiento derivadas del planeamiento urbanístico-, indiferenciado del resto del casco urbano, y cuyas calles se integran en las de éste en plena y armónica solución de continuidad, y están dotadas de los necesarios semáforos y pasos peatonales. En definitiva, no puede aceptarse que el núcleo delimitado por la actora revista unas mínimas notas de homogeneidad para legitimar la apertura de Farmacia solicitada. De hecho, y como pone de manifiesto la Generalitat este Tribunal, en sentencia num. 785/95, de 28/Septiembre, ya rechazó que idéntica zona, en lo esencial, a la aquí delimitada constituyera un auténtico núcleo poblacional a los efectos de autorizar la nueva oficina pretendida; aunque las circunstancias cronológicas sean diversas, cabe colegir que el entramado urbano se habrá consolidado en mayor grado, y la travesía no generará un mayor grado de conflictividad que entonces suponía. Procede, en conclusión, y por las razones expuestas, la desestimación del presente recurso. "
En el único motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia aplicable, concretamente en lo que se refiere al concepto jurídico indeterminado de núcleo de población.
Alegando en síntesis, a), que si bien no cabe revisar el dato sobre la presencia de semáforos y pasos de peatones, a que se refiere la sentencia, ni tampoco el juicio de la Sala de Instancia sobre que el núcleo constituya un entramado de calles, si que cabe valorar el plus superior al normal de dificultad, peligrosidad o penosidad en el acceso al servicio farmacéutico, en base a los hechos justificados en las actuaciones y no valorados por la Sala de Instancia, conforme al artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción y a la jurisprudencia que cita; b), que la sentencia no hace referencia al número de semáforos o pasos de peatones, ni los pone en relación con la enorme longitud de la travesía, ni con la intensidad de tráfico; c) que no hace referencia alguna a la zona sin urbanizar, ni a la lejanía de las otras farmacias, y que la referencia que hace a la sentencia de 1995 es insuficiente; d) que los hechos omitidos por la sentencia recurrida, y que procede integrar, son, la travesía de intensísimo tráfico, la travesía de alta siniestralidad, según los documentos que obran, la zona sin urbanizar y la lejanía a otras farmacias; e), que en la zona de la playa hay una sola farmacia; f) que no hay documento que acredite si el solicitante anterior, a que se refiere la sentencia 785/95, acreditó la intensidad de tráfico y la siniestralidad de la travesía de la Carretera Nacional al tiempo de su solicitud en 1988; y g), interesa en fin la aplicación del principio pro apertura, libertad de empresa y de establecimiento profesional en caso de duda, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que cita.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte, porque la sentencia recurrida refiere, que en tiempo anterior y por sentencia 785/95, de 28 de septiembre, ya había denegado otra petición de apertura de farmacia para idéntica zona, y esa sentencia ha sido confirmada por la de esta Sala del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001, recaída en el recurso de casación nº 8709/95. Y siendo ello así, esta Sala, de cuerdo con el principio de unidad de doctrina, ha de partir de esa realidad, cuando no se ha discutido, que se trate de idéntica zona y cuando no se ha acreditado que concurran circunstancias distintas a las existentes en 1998, que son las valoradas en la sentencia citada de 1 de octubre de 2001, en relación con las existentes en 1996, que es la fecha de la solicitud del hoy recurrente. Pues esta Sala, tiene declarado, entre otras en sentencia de 22 de enero de 2002, que si bien es posible solicitar para un mismo núcleo una nueva petición de apertura de farmacia, a pesar de que ya se haya desestimado la petición anterior por sentencia firme, para ello, es preciso acreditar, que han cambiado las circunstancias anteriores y que en la fecha de la nueva petición concurrían las circunstancias y presupuestos exigidos.
De otra parte, porque si bien es cierto que la sentencia recurrida, se limita a señalar que existen los pasos y semáforos oportunos, es el recurrente el que tenía que acreditar, que los pasos y semáforos existentes no eran suficientes para una adecuada comunicación, exponiendo cuando menos, el número de ellos y la distancia a que cada uno están respecto de los demás existentes, a fin de que esta Sala pueda hace la valoración oportuna.
Y en fin, porque no es posible acceder a la integración de hechos que interesa el recurrente al amparo del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, y ello, de una parte, porque los datos que sobre el tráfico el recurrente aporta se refieren al año 1995, y no al 1996, como es exigido, al ser éste 1996 el año en que se solicitó la farmacia, y de otra, principalmente, porque se ofrecen datos sobre la intensidad del tráfico y del numero de accidentes, de forma genérica, para la travesía, - Carretera Nacional-, y no como es exigido, para el tramo o kilómetros concretos de la vía o calle que se señala como elemento delimitador, esto es, el tramo de carretera o travesía que delimita el núcleo.
Además de lo anterior, conviene agregar, que también hubiera procedido, en el caso de integración de los hechos, la valoración de la incidencia de las dos farmacias a que las actuaciones y el propio recurrente se refieren, como más cercanas a la solicitada, pues obviamente había que descontar los habitantes más próximos a cada una de las ya instaladas, y respecto a la que aparece como más lejana, había que haber acreditado, que quedaba con al menos dos mil habitantes ya que, según las actuaciones muestran, para su autorización se tuvo en cuenta al menos parte del núcleo que el recurrente ha delimitado, y sobre esos particulares no se ha practicado la prueba exigida.
Pues conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 17 de septiembre de 1991, 6 de marzo de 2000, 24 de enero de 2001, 24 de enero de 2002 y 28 de enero de 2003, cuando se trata de subdividir un núcleo, es exigido que se acredite, que el nuevo reúne las condiciones exigidas y que el antiguo quede al menos con dos mil habitantes.
Las valoraciones anteriores, obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. María Milagros , que actúa representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de 20 de julio de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 853/98, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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