STS, 11 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, instruyó sumario 1/99 contra Aurelio , Tomás y Diego , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 15 de Marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:"A finales de enero de 1999 y en virtud de investigaciones llevadas a cabo mediante seguimientos, apostamientos y observaciones por miembros del GIFA (Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil) se tuvo conocimiento de que el procesado Aurelio podía estar implicado en una actividad ilícita de tráfico de drogas, utilizando para ello a la empresa denominada Hispano Tarraco de Comercio SL ubicada en el Polígono Francolí, parcela 22, nave 2, de Tarragona, ostentando la indicada nave un rótulo con el nombre de Lubricantes PDV (Pétroleos y Derivados de Venezuela). Según datos del Registro Mercantil el procesado Aurelio ostentaba el cargo de DIRECCION000 junto con Carlos Antonio , devinculándose este último de la sociedad a finales de 1988 (la indicada sociedad había iniciado sus operaciones en junio de 1997) vendiendo sus participaciones sociales.

A causa de los indicios policiales de criminalidad obtenidos y de que en virtud de la aludida investigación policial se observó que la actividad de la sociedad (comercial y laboral) era muy escasa, por el GIFA se solicitó autorización judicial para llevar a cabo escuchas telefónicas, recayendo Auto de 2.3.99 dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de Tgarragona acordando la intervención del teléfono 977.55.02.72 con titularidad de la indicada empresa y utilizando habitualmente por el procesado Aurelio . Posteriormente por Auto de 8.3.99 del mismo Juzgado se acordó la intervención del teléfono móvil NUM000 utilizado por el mismo procesado y finalmente por auto de 30.3.99 se acordó la prórroga de la intervención telefónica de ambos teléfonos por el plazo de un mes.

El resultado de las intervenciones telefónicas permitieron establecer que a principios del mes de abril de 1999 se estaba preparando una operación de transporte de cocaína desde Madrid hasta Tarragona participando en la misma el procesado Aurelio , el cual sobre las 9:30 horas del día 9.4.99 tomó un vuelo desde Reus hasta Madrid únicamente de ida, pues su cometido era el de supervisar y controlar la operación de transporte de droga. Una vez en Madrid mantuvo diversos contactos telefónicos con el también procesado Diego indicándole que se trasladara desde Tarragona, vía Zaragoza, hasta Madrid por carretera con el vehículo de su propiedad Renault Clio 16 V matrícula K......UX en el cual había de ser cargada la cocaína para ser transportada.

En la madrugada del día 10.4.99 se inició el viaje de regreso a Tarragona por la Autopista A-2 conduciendo Diego el vehículo Renault Clio de color rojo matrícula K......UX , en cuyo interior se había colocado oculta la cocaína, siendo dicho vehículo precedido por otro Renault Clio de color blanco matrícula Q..... , ocupado por Aurelio y por el tercer procesado Tomás , el cual había acudido a Madrid a recoger a Aurelio , conociendo la naturaleza y entidad de la operación de transporte de droga. Durante el trayecto ambos vehículos mantuvieron una misma distancia entre ellos, una velocidad constante y evitando en todo momento perderse de vista.

Sobre las 3.30 horas el vehículo ocupado por Aurelio y Tomás salió de la A-2 por la salida de Montblanc y el otro vehículo conducido por Diego tomó la siguiente salida del Pla de Santa María, siendo éste último interceptado por miembros del GIFA ocupándose camuflada en los laterales interiores de la parte trasera del vehículo, esto es, entre la chapa y el panel, la cantidad de 10,108 kilogramos en peso bruto y 9,070 kilogramos en peso neto de cocaína con una riqueza del 80% la cual estaba distribuida en 30 placas envueltas en celofán, siendo su valor de mercado de 113 millones de pesetas.

Los tres acusados carecen de antecedentes penales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Aurelio , Tomás y Diego , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia ex arts. 368 y 369.3 del Código Penal, concurriendo la atenuante de drogadicción ex art. 21.2 del Código Penal en Diego , a las siguientes penas:

- Aurelio , a la pena de once años de prisión, multa de 452 millones de pesetas (2.716.574,71 Euros) e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ex art. 55 del Código Penal.

- Tomás , a la pena de nueve años y seis meses de prisión, multa de 339 millones de pesetas (2.037.431,03 Euros) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ex art. 56 del Código Penal.

- Diego , a la pena de nueve años de prisión, multa de 226 millones de pesetas (1.358.287,35 Euros) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cada acusado abonará un tercio de las costas causadas.

Ex art. 374 del Código Penal se decreta el comiso de los vehículos Renault Clio matrícula K......UX y Renault Clio matrícula Q..... .

Abonamos para el cumplimiento de las penas impuestas los tiempo de prisión preventiva cumplidos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Aurelio , Tomás y Diego , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Aurelio , Tomás :

Por vulneración del derecho de secreto de comunicaciones telefónicas a tenor del art. 18, 3 C. Española.

Por 5, 4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24, 2 C.E.

La representación de Diego :

Por 849.1º de la LECrim., y, según parece, por inaplicación indeida de la eximente del art. 20,2 C.P. o de la incompleta muy cualificada del art. 21.2.

Por el art. 849.1º de la LECrim., y, según parece, por inaplicación indebida del nº 5 del art. 20 del C.P. o, quizá, por la incompelta del art. 21.1ª en relación con la anterior.

Por 850.1º: denegación de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

Por 5, 4 LOPJ y vulneración del art. 18, 3 C.E.

Por 5, 4 LOPJ y vulneración del art. 24, 2 C.E. que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Diciembre de 2003.

La sentencia impugnada condena a los tres recurrentes por un delito contra la salud pública contra la que formalizan una oposición en cuyo primer motivo denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones.

Se denuncia que las iniciales intervenciones telefónicas fueron adoptadas por meras sospechas policiales y que la prórroga a las mismas se dictó sin tener en cuenta el resultado de la investigación acordada con anterioridad. Con caracter previo a la resolución del motivo ha de constatarse que la sentencia objeto de impugnación da respuesta en su fundamento jurídico tercero, a la pretensión ahora deducida en este recurso. El tribunal declara la acomodación, legal y constitucional, de las resoluciones judiciales que adoptan la injerencia al haber sido acordadas judicialmente, mediante resolución motivada por referencia al contenido de la petición de la policía que investigaba, y proporcionada a la gravedad de los delitos investigados.

Denuncia, en primer termino la inexistente motivación que se denuncia en la impugnación. Al respecto ha de precisarse la interpretación jurisprudencial sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica.

La inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron la localización de una persona y su número de teléfono desde donde se contactaba con personas y organizaciones que se dedican a la ilícita actividad. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia.

En los parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala, cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

La alegación de los recurrentes se contrae a reproducir la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la injerencia, destacando la insuficiencia de las meras sospechas policiales para fundamentar la injerencia, siendo necesaria la existencia de indicios o sospechas fundadas que permitan la injerencia sobre las comunicaciones.

El motivo se desestima. Las diligencias penales de investigación se inicia con el oficio de la guardia civil solicitando la intervención telefónica de un número perteneciente a la empresa del que el acusado Aurelio es DIRECCION000 , que se encuentra ubicada en un domicilio social distinto del que figura en el Registro Mercantil, y que mantiene escasa actividad comercial. El acusado, que ya había sido detenido en 1.993 por la realización de una conducta típica del delito contra la salud pública es visto que negocia con otra persona que, a su vez, es objeto de investigación por un delito contra la salud pública de sustancias de diseño. Se realizan seguimientos y vigilancias llegándose a saber los vehículos en los que se desplazaba y la visita que recibe de personas que no guardan relación con la actividad negocial a la que se dedica la empresa que regenta. El Auto judicial tiene en cuenta estos elementos y concede la autorización teniendo en cuenta, además, la inexistencia de vías alternativas en la investigación.

Cuando el Juzgado adopta la injerencia se participa desde la investigación las sopechas exitentes, la utilización de una empresa con domicilio no coincidente con el oficial del Registro, y las reuniones con personas, a su vez, investigadas por un delito contra la salud pública, haciéndose constar la inexistencia de vías de investigación alternativas a la que se solicita.

En esta materia la función del tribunal de casación consiste en comprobar si el Juez que autorizó la intervención telefónica dispuso de los elementos necesarios, datos indiciarios objetivos de un delito grave para fundamentar la lesión al derecho fundamental invocado. En esa función comprobamos que al Juzgado se le participa una investigación sobre una persona que ya había sido investigada y detenida por un delito contra la salud pública, que regentaba una industria con domicilio distinto del oficialmente registrado, que apenas tenía relación comercial y que se reunía con personas que, a su vez eran investigadas en otras unidades policiales por su dedicación al tráfico de drogas. Con los anteriores indicios, comprobados con seguimientos del acusado, el juez tuvo elementos suficientes para la adopción de la medida de intervención telefónica que expresa en la sentencia junto a la expresión de la necesidad y de inexistencia de alternativas menos lesivas al derecho a la intimidad.

La prórroga de la intervención se produce después de que por la investigación se participara, en dos ocasiones, los resultados de la intervención con remisión de las conversaciones intervenidas, que fueron cotejadas por el órgano jurisdiccional.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos opuestos denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo reproducen el contenido de sus declaraciones en el juzgado instructor, referidas a la realización de un viaje para recoger propaganda sin ninguna relación con los hechos. Frente a esas declaraciones, tribunal de instancia analiza las declaraciones de los testimonios de los investigadores que afirmaron la realización del viaje conjunto, en dos coches, con una distancia entre uno y otro, coincidiendo en una estación de sevicio y con comunicación entre ambos, al menos en una ocasión, habiendo sido visto el vehículo del otro recurrente en las inmediaciones de la empresa regentada por el recurrente Aurelio durante la investigación de los hechos. El viaje fue seguido por la investigación comprobando su realización conjunta en los términos que resultan de la declaración de los testigos que depusieron en el juicio oral.

Lo anterior permite constatar la existencia de una actividad probatoria respecto al recurrente Aurelio que en el hecho probado dirige la conducta de los otros dos recurrentes.

No cabe afirmar la vulneración de la presunción de inocencia de Tomás para quien lo probado es que recogió a Aurelio para trasladarle desde las inmediaciones de Madrid y regresarlo a Tarragona. Esa labor de conductor por quien es empleado en la empresa que regía el otro recurrente permite afirmar la realización de actos de colaboración pero no acredita el conocimiento de la ilicitud de su conducta, concretamente su actuación relacionada con el transporte de sustancia tóxica respecto de lo que no se ha practicado prueba alguna, ni la investigación ha referido elementos que supongan el conocimiento sobre la realidad del transporte.

Consecuentemente, este motivo será estimado para el recurrente Tomás .

RECURSO DE Diego

Con amparo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 10.1 y 21.1 del Código penal, la eximente completa o incompleta derivada de la drogadicción del acusado, adicto a larga evolución con sus facultades psíquicas anuladas a causa de su grave adicción.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado del que no puede deducirse la pretensión que se postula. La sentencia impugnada alude a la condición de adicto, de larga duración, del recurrente sin afectación de sus facultades psíquicas a salvo de las "alteraciones de ánimo y conductuales" que el tribunal ha valorado para aplicar la atenuación del art. 21.2 del Código penal. La jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS 5.7.96; 6.5.97) ha reservado la aplicación de la eximente incompleta a aquellos supuestos en los que la adicción de sustancias tóxicas determina la existencia de un síndrome carencial, síndrome de abstinencia, o vaya asociado a alguna deficiencia. psíquica -oligofrénicas, psicopatías, etc.-, y cuando la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autoregulación del sujeto, llegando a degenerar en enfermedad mental.

Ninguno de los supuestos mencionados se declaran concurrentes en el acusado de quien se afirma que su adicción, tenía rinitis atrófica y ulceración de la mucosa nasal, redujo sus capacidades conductuales por lo que aplica la atenuación del art. 21.2 del Código penal sin que en esa calificación se produzca error alguno, tanto si sea analiza desde la perspectiva denunciada, el error de derecho, como si se atiende a la voluntad impugnativa, el error de hecho valorando la pericial médica obrante en la causa y que ha sido valorada por el tribunal de instancia.

Denuncia, también por error de derecho, la inaplicación de la eximente del art. 20.5 del Código penal por estado de necesidad, con la única argumentación de carencia de medios de vida y "no tenía otra opción que realizar un transporte de drogas para cubrir sus necesidades mínimas".

El motivo se desestima. En primer lugar porque el relato fáctico no permite la aplicación de la exención de la responsabilidad criminal que se pretende. Sobre todo porque ninguna prueba se ha practicado en el enjuiciamiento sobre el presupuesto del estado de necesidad que fundamenta la exención de la responsabilidad penal por estado de necesidad, sin que la falta de medios económicos pueda fundamentar la justificación de una conducta tan gravosa para la salud pública.

En el tercero de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al denegar la prueba testifical de la mujer del recurrente, con la que pretendía acreditar la gravedad de la adicción, informe laboral, el informe del Centro penitenciario de Tarragona sobre salud del recurrente.

El motivo se desestima. La declaración de la mujer del recurrente no permitiría la declaración que se solicita toda vez que dicho elemento del objeto del proceso fue valorado a través de la prueba pericial practicada y documentada en el proceso penal, en los términos que ha sido analizado en el segundo de los motivos opuestos por el acusado. El extremo relativo a la afectación de las facultades psíquicas no puede ser acreditado por la testifical de la mujer del acusado ni con el informe de vida laboral del recurrente.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la oposición la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del a rt. 18.3 de la Constitución, la resolución de la impugnación se realice con reiteración del fundamentos primero de esta Sentencia.

Denuncia en el último de los motivos la vulneración del derecho a un procedimento sin dilaciones indebidas. En el motivo se limita a la invocación de la lesión sin expresar la existencia de dilaciones en la tramitación del procedimiento ni su carácter de indebido.

El examen de las actuaciones, iniciadas en el mes de marzo de 1.999 hasta su enjuiciamiento, en el mes de marzo de 2.002, no resulta excesivamente dilatado, aunque el tiempo siempre puede ser mejorado, y no se indican paralizaciones indebidas en la tramitación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado, Tomás contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Tarragona, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondiente a este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de Aurelio y Diego , contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Tarragona, en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, con el número 1/99 de la Audiencia Provincial de Tarragona por delito contra la salud pública contra Aurelio , Tomás y Diego y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de marzo de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, a excepción de lo relacionado para el acusado Tomás respecto al que no se acredita el conocimiento del objeto de tráfico.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación para el recurrente Tomás .