STS, 18 de Diciembre de 2003

El 5 de Julio de 2.002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en los autos nº 722/97, seguidos a instancia de D. Jose Antonio , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Desestimamos los recursos de suplicación de D. Jose Antonio y del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de 16 de julio de .999, en autos nº 722/97, que confirmamos".

La sentencia de instancia, de 16 de julio de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que el actor, casado y nacido el día 3 de julio de 1.933, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, y solicitó en fecha 17 de febrero de 1.997 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al amparo de los Reglamentos Comunitarios. ----2º.- Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora de dos mil veintisiete pesetas (2.027 ptas.) y con efectos desde el 18 de noviembre de 1.996, siendo a cargo de España el 8,94% de la indicada pensión por aplicación del principio de prorrata témporis. ----3º.- Que el actor acredita 1.033 días cotizados en España al Régimen General de la Seguridad Social y al Régimen Especial del Mar, en los siguientes periodos: del 3 de septiembre de 1.957 al 16 de octubre de 1.957, del 17 de octubre de 1.957 al 1 de diciembre de 1.957 y del 1 de diciembre de 1.957 al 30 de junio de 1.960; 1.399 semanas cotizadas a la Seguridad Social del Reino Unido de la Gran Bretaña, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes periodos: del 6 de abril de 1.949 al 26 de junio de 1.949, del 17 de abril de 1.967 al 3 de septiembre de 1.967, del 4 de septiembre de 1.967 al 1 de septiembre de 1.968, del 2 de septiembre de 1.968 al 31 de agosto de 1.969, del 1 de septiembre de 1.969 al 6 de septiembre de 1.970, del 7 de septiembre de 1.970 al 5 de septiembre de 1.971, del 6 de septiembre de 1.971 al 3 de septiembre de 1.972, del 4 de septiembre de 1.972 al 2 de septiembre de 1.973, del 3 de septiembre de 1.973 al 1 de septiembre de 1.974, del 2 de septiembre de 1.974 al 5 de abril de 1.975 y del 6 de abril de 1.975 al 5 de abril de 1.994; y 2 años y 4 días cotizados, como trabajador por cuenta ajena, a la Seguridad Social de los Países Bajos, en los siguientes periodos: del 1 de noviembre de 1.963 al 30 de noviembre de 1.963, del 20 de marzo de 1.964 al 15 de noviembre de 1.965 y del 9 de mayo de 1.966 al 17 de agosto de 1.966. ---- 4º.- Que al actor se le reconoció un coeficiente reductor de edad del 2.25. ----5º.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 19 de agosto de 1.997, siendo desestimada por resolución de fecha 11 de diciembre de 1.997".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Antonio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del 38% de una base reguladora mensual de dos mil veintisiete pesetas (2.027 ptas.) en lugar del 8,94% de la misma base reguladora reconocido en vía administrativa, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se le abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día 18 de noviembre de 1.996, debiendo de deducirse las cantidades abonadas efectivamente sobre el porcentaje reconocido en vía administrativa y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la diferencia de base reguladora reclamada, debía de absolver y absolvía a la entidad demandada del citado pedimento".

El Letrado Sr. López Sendón, en representación de D. Jose Antonio , mediante escrito de 2 de septiembre de 2.002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 10 de enero de 1.992, de Galicia de 28 de julio de 1.999, de 11 de febrero de 2.000 y de 13 de febrero de 2.001, del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.999. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, sobre regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la comunidad y del artículo 16.4 del convenio sobre seguridad social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de 13 de septiembre de 1.974.

El Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez, en representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, mediante escrito de 30 de septiembre de 2.002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.002. SEGUNDO.- Se alega la infracción del apartado b) del artículo 46.2 y 1.r) del Reglamento 1408/71 de la CEE, la Decisión nº 95 de 24 de enero de 1.974, de la Comisión Administrativa de la CEE, el artículo 1 del Decreto 2309/70, de 23 de julio y el artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1.983, por la que se desarrolla el Decreto 2309/70.

Por providencia de esta Sala de 3 de octubre de 2.002 se tuvo por personados a los recurrentes y por interpuestos los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente D. Jose Antonio un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencias de contradicción las dictadas en fechas 28 de julio de 1.999, 11 de febrero de 2.000 y 13 de febrero de 2.001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso presentado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, e improcedente el recurso presentado por D. Jose Antonio , e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida ha desestimado los recursos del actor y del Instituto Social de la Marina. El primero se refería al cómputo de la base reguladora de la pensión; el segundo, al cómputo del porcentaje aplicable a dicha base en atención al abono de los años de cotización por edad y por compensación de la reducción de la edad de jubilación. Contra esta decisión se formulan ahora también dos recursos.

El recurso del trabajador designa tres sentencias como contradictorias. La primera es la de la misma Sala de lo Social de Galicia de 11 de febrero de 2000 y se refiere al período aplicable para el cálculo de la base reguladora, estableciendo que han de tomarse los ocho años anteriores a la fecha del hecho causante; la segunda es la de la misma Sala de 13 de febrero de 2.001, que se aporta en relación con la pretensión relativa a que se tomen para el cálculo de la base reguladora los salarios percibidos en el extranjero con el límite de las bases máximas, y, por último, la tercera sentencia, igualmente de la Sala de Galicia, de 28 de julio de 1999, se designa para fundar la contradicción en el punto relativo a la aplicación de las denominadas bases medias. Pero, aparte de que de esta forma se divide artificialmente la controversia, al menos en relación con el punto primero y de que la Sala ha desestimado ya con reiteración la pretensión de aplicar las bases máximas en el supuesto en que lo hace la sentencia aportada para el segundo punto de contradicción (sentencias de 21 de octubre y 16 de diciembre de 2002 y las que en ellas se citan), lo cierto es que la contradicción que se alega no puede apreciarse. En efecto, la sentencia recurrida ha rechazado la pretensión del actor en el cálculo de la base reguladora, no porque desconozca la doctrina según la cual ha de excluirse la regla de cómputo del Anexo VI.D).4 del Reglamento 1408/1971, en la redacción del Reglamento 1248/1992, para aplicar la norma del convenio bilateral más favorable, sino porque ha confirmado el criterio de instancia en virtud del cual se considera que tal norma más favorable no se contiene en el convenio aplicable al actor en el período controvertido, que es el Convenio Hispano-británico de 13 de septiembre de 1974 (BOE 31 de marzo de 1.975). Por tanto, para que pudiera apreciarse la necesaria identidad de las controversias, a partir de la cual surge la oposición de los pronunciamientos, sería preciso que las sentencias aportadas resolvieran casos en que fuera aplicable el mencionado convenio, y esta exigencia no se cumple, porque ninguna de las sentencias de contraste se pronuncian sobre dicho convenio, sino que se refieren al Convenio hispano-holandés. Por otra parte, la sentencia de instancia desestimó también la pretensión del actor por no haber acreditado los salarios reales aplicados a efectos de cotización en Gran Bretaña (fundamento jurídico 3º, párrafo 2º); problema que tampoco se aborda en las sentencias de contraste, lo que excluye a la contradicción, como ha declarado esta Sala en supuesto similar al presente (sentencia de 25 de noviembre de 2.003, recurso 3089/2002).

Hay otra causa de inadmisión del recurso, que impone ahora su desestimación. El escrito de interposición del recurso no contiene la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral y que requiere que se realice una comparación individualizada de los hechos probados de las sentencias contrastadas, de las pretensiones deducidas y de los fundamentos de éstas, lo que no se ha hecho en el presente caso, en el que se realiza únicamente una contraposición genérica entre la sentencia recurrida, por una parte, y cinco sentencias de contraste, por otra, a través de dos epígrafes en los que sólo hay indicaciones muy generales sobre una supuesta identidad de las pretensiones y sobre la oposición de los pronunciamientos, pero sin entrar en un análisis de los hechos y de los problemas jurídicos debatidos en los recursos sobre los que se pronuncian las sentencias comparadas, debiendo además destacarse que en esa comparación selectiva el recurrente prescinde precisamente del elemento diferencial que funda la decisión de la sentencia recurrida: la ausencia de una norma específica más favorable sobre el cálculo de la base reguladora en el Convenio Hispano-británico.

No se han cumplido, por tanto, en el recurso del actor las exigencias de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral y procede su desestimación sin imposición de costas.

El recurso de la Entidad Gestora denuncia la infracción del artículo 46.2 y 1.r) del Reglamento 1408/1971 en relación con la Decisión 95/1974 de la Comisión Administrativa de la CEE, el artículo 1 del Decreto 309/1970 y el artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983. Se combate únicamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida que, al establecer la prorrata sobre la pensión teórica que debe determinar la fracción de la misma que se convierte en pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española, ha considerado computables los períodos de cotización que han de asignarse al trabajador para compensar el adelanto de la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación en atención al carácter penoso o insalubre del trabajo desarrollado.

Hay que aclarar que la sentencia recurrida ha confirmado la decisión de instancia que había añadido un periodo de cotización por este concepto de 1 año y 226 días (591 días), que, unido al resto de los periodos computables (11 años y 242 días; 4257 días) supone 4.848 días sobre un periodo total de 35 años que no se discute, lo que determina un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 38 %. El cómputo a estos efectos del periodo de cotización asignado para compensar la reducción de la edad de jubilación es, desde luego, contrario al criterio de la sentencia de 28 de mayo de 2002, que se ha aportado como sentencia de contraste y que sigue el criterio de la sentencia de 9 de octubre de 2001, que ha sido reiterado por numerosas resoluciones posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 mayo de 2002, 16 de mayo de 2003, 30 de mayo de 2003 y 19 de junio de 2003. En estas sentencias se establece que el período de cotización asignado para compensar la anticipación de la edad de jubilación, que se ha tenido en cuenta para el cálculo de la pensión teórica española, aunque no para determinar la fracción a cargo de la Seguridad Social española, se refiere a cotizaciones que, a diferencia de lo que ocurre con las que se conceden en función de la edad en 1 de agosto de 1970, no son anteriores al hecho causante, pues "se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir". Por ello, se concluye que "a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el artículo 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación" y esto es así, porque "basado todo el Sistema de Seguridad Social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos..., la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios".

La parte recurrida conoce esta doctrina, pero alega que la misma debe rectificarse como consecuencia del criterio seguido en esta materia por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 octubre de 2002 (asunto Barreira Pérez), citando en este sentido la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 31 de enero de 2003. No comparte esta opinión la Sala, pues, como ya señaló la sentencia de 25 de noviembre de 2.003, la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no se pronuncia sobre la bonificación del periodo cotizado para compensar la reducción de la edad de jubilación, sino sobre el abono de cotizaciones en función de la edad del beneficiario a 1 de enero de 1967 o a 1 de agosto de 1970; abono que por las razones que expone con detalle la sentencia de contraste -fundamentalmente, que se trata de una asignación de cotizaciones presuntas correspondientes a un periodo anterior al hecho causante- no puede tener el mismo tratamiento que el que corresponde a las bonificaciones por reducción de la edad de jubilación. En este sentido, el artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971 establece que el cálculo del importe efectivo de la pensión se establecerá "prorrateando la cuantía teórica (de la pensión) entre la duración de los periodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante", y en el presente caso estamos ante cotizaciones posteriores al hecho causante, porque el ámbito temporal que cubren es posterior a la jubilación, pues se da como cotizado precisamente el tiempo de anticipación de la edad de jubilación, es decir, el tiempo posterior al cese en el trabajo, aunque, a efectos de la bonificación, se tenga en cuenta el trabajo realizado con anterioridad a aquélla. Por otra parte, la exclusión de estas cotizaciones del cálculo del importe efectivo de la pensión no supone un perjuicio para el trabajador migrante que pueda imputarse al hecho de la emigración. Ello es así, porque los años de cotización por anticipación de la edad de jubilación ya se han computado para el cálculo de la pensión teórica, con lo que la determinación del importe de la pensión a cargo de la Seguridad Social ha seguido la misma regla que se aplica a los trabajadores españoles que no han prestado servicios fuera del territorio nacional. El sistema de prorrata que prevé el artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971 no se aplica para fijar el importe de la pensión española, sino para determinar la fracción que corresponde a la Seguridad Social española en el marco de una distribución del coste de la renta de sustitución del beneficiario en atención a las carreras de seguro completadas por éste en cada uno de los países en que ha prestado servicios; sistema que obviamente no puede aplicarse a los trabajadores no migrantes.

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando en este punto el recurso del Instituto Social de la Marina y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijar la pensión del actor en el 33,32% de una base reguladora de dos mil veintisiete pesetas (2.027 ptas.), en lugar del 38% que le reconoció la sentencia de instancia. El nuevo porcentaje resulta de deducir del periodo total 4.848 días fijado en la instancia el año y 226 días (591 días), correspondientes al periodo de abono por la reducción de la edad de jubilación, lo que (s.e.u o.) da un total de 4.257 días que, sobre el período global de cómputo no impugnado de 35 años (12.775 días ), da el porcentaje indicado.