STS, 27 de Enero de 2004

Por escrito de 17 de junio de 1996 la entidad Vinícola del Suroeste, S.A.(Vinisur S.A.) interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación de 15 de abril de 1996, y por escrito de 15 de abril de 1998, después del trámite de conclusiones se personan en las actuaciones D. Juan Miguel y D. Ricardo , y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 16 de diciembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Valentina López Valero, en nombre y en representación de la entidad, " Vinicola del Suroeste S.A." (VINISUR), contra la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Director General del Fondo Español de Garantía Agraria de 7 de febrero de 1996, confirmada en vía administrativa por resolución dictada por el Excmo.Sr. Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 15 de abril de 1996, y en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, debiendo ser confirmadas."

Una vez notificada la citada sentencia Vinícola del Suroeste, por escrito de 28 de enero de 2000, y D. Ricardo y D. Juan Miguel por escrito de 27 de enero de 2000, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 9 de febrero de 2000, se tienen por preparados los citados recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida resolviéndose las pretensiones articuladas por sus representados, en base al siguiente motivo de casación: "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, del art. 88.1.c) Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa."

Por auto de 29 de mayo de 2000, esta Sala declara desierto el recurso de casación preparado por Vinícola del Suroeste S.A.

El Abogado del Estado en sus escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación

Por providencia de 6 de noviembre de 2003, se señaló para votación y fallo el día veinte de enero del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada valorando en sus Fundamentos de Derecho: "TERCERO.- Centrada así la cuestión debatida la misma tiene como objeto las liquidaciones de restitución a la exportación del producto mosto de uva liquidaciones practicadas y abonadas por la administración demandada entre 1991 y 1994 a la entidad recurrente y pretendidas ahora de devolución por la actora. No se discute sí el actor ha realizado o no la exportación del mosto de uva al país importador-receptor (Suecia) sino cual ha sido el destino real de la mercancía y si, en su caso, el producto ha llegado a integrarse de manera efectiva en el circuito económico sueco pues la administración en las resoluciones impugnadas ha determinado que el exportador español no ha generado el derecho a percibir las restituciones a la exportación al no haber acreditado dicho extremo. Es decir, lo único que se discute es que los productos exportados no han sido puestos al consumo en Suecia, o al menos no se ha acreditado. La normativa comunitaria aplicable al caso presente se encuentra contenida en el Reglamento CEE nº 3665/87, de la Comisión, y no en un mero proyecto de Reglamento como afirma el actor. En el Considerando Cuarto del referido Reglamento se expone que, dado que determinadas exportaciones pueden dar lugar a abusos y con el objeto de evitarlos es conveniente, para dichas operaciones, supeditar el pago de la restitución, además, de a la condición de que el producto haya salido del territorio aduanero de la Comunidad a la condición de que el producto haya sido importado en un tercer país, y en su caso, efectivamente comercializado en el tercer país. Y por ello en su artículo 5.1 se dispone que: "el pago de la restitución estará supeditado, además de a la condición de que el producto haya salido del territorio aduanero de la Comunidad, a la condición de que el producto haya sido importado, salvo que haya perecido durante el transporte por motivos de fuerza mayor, en un tercer país, y, en su caso, en un tercer país determinado, en los doce meses siguientes a la fecha de la declaración de exportación. Además, los servicios competentes de los Estados miembros podrán exigir medios de prueba suplementarios que demuestren, a satisfacción de las autoridades competentes, que el producto ha sido efectivamente puesto en el mercado del tercer país de importación en su estado natural". Y en el artículo 18 de idéntica norma se expresa que: " la prueba del cumplimiento de las formalidades aduaneras de despacho a consumo se aportará mediante la presentación de uno de estos documentos a elección del exportador:

1. a) un documento aduanero o su copia o fotocopia; estas ultimas deberán ser certificadas conformes , bien por el organismo que haya visado el documento original, bien por los servicios oficiales del tercer país de que se trate, bien por los servicios oficiales de uno de los Estados miembros en el tercer país de que se trate, bien por un organismo encargado de pagar la restitución.

2. d) un documento bancario expedido por intermediarios autorizados establecidos en la Comunidad en el que se certifique, cuando se trate de los terceros países contemplados en el Anexo III, que el pago correspondiente a la exportación se ha abonado en la cuenta del exportador abierta en sus establecimientos.

3) el comprador deberá presentar en todos los casos una copia o una fotocopia del documento de transporte".Del contenido de los anteriores preceptos puede concluirse que, en un principio, la aportación del certificado de despacho de aduana es suficiente como para considerar realizada la exportación subvencionada; no obstante, cuando se tienen dudas fundadas de que efectivamente se ha producido la exportación del producto pues se tienen sospechas de su reexportación a terceros países, en estos casos, las autoridades competentes pueden exigir al exportador la aportación , además, de los certificados aduaneros, de otras pruebas suplementarias - recogidas en el artículo 18 del Reglamento CEE nº 3665/87 - para comprobar que efectivamente se ha realizado no solo la exportación sino que el producto se ha puesto al comercio en el país receptor. Y en el caso de autos son esas pruebas suplementarias las que se exigen a la recurrente y que sin embargo, no ha aportado. Efectivamente dichas pruebas se exigieron toda vez que, la administración española tenía dudas fundadas en cuanto al acceso efectivo de las mercancías exportadas al mercado del territorio del país de destino Suecia - para ser comercializadas en el mismo; dudas fundadas que pusieron de manifiesto los Servicios de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales tras las investigaciones efectuadas tanto en Suecia como en la empresa española recurrente y que acreditaron que la mercancía exportada por la entidad "VINISUR, S.A." fue importada por la entidad sueca "SPAIN TRADE AB" con la única finalidad de reexportarla automáticamente a Estados Unidos. La actora una vez que se efectuó el requerimiento mencionado no aportó ninguna prueba suplementaria de las exigidas y recogidas en el mencionado artículo 18 del Reglamento CEE por lo cual, ante dicho incumplimiento debe rechazarse su derecho a la restitución solicitada pero es que, a mayor abundamiento, debemos destacar que en el expediente administrativo existen pruebas documentales que acreditan que el operador español conocía la actuación de la empresa sueca, y así, en los folios 38 a 47 del expediente existen varios faxes de compañías norteamericanas y telex en los que se pone de manifiesto que, los productos exportados por la entidad "VINISUR, S.A." tenían como destino Estados Unidos. En este sentido, es representativa la carta que obra en el folio 40 del expediente administrativo enviada por "Vinisur" a "Spain Trade AB" en fecha 9 de abril de 1992 en la que se indica: "Igualmente seria importante si pudiese obtener el certificado desduanamiento por el total del container para no tener problemas en España y cobrar el total de la restitución". Así como el telex que obra al folio 46 del expediente en el que 1,Spain Trade AB" anuncia a "Vinisur" que respecto de una visita realizada en Estado Unidos el cliente esta contento con la mercancía. Y la comunicación del folio 68 donde se expresa "me llamaron de la Comisión y no hay ninguna dificultad por parte de Bruselas para el pago de las restituciones de los envíos de "mosto fraudulento a Suecia" que según parece tenía un destino final en otros países sin derecho a la restitución. Están con la mosca detrás de la oreja porque de España se exporto mucho". Dichos documentos constituyen una evidencia de que el mosto de uva no se ponía en circulación en Suecia sino en Estados Unidos y ante esas sospechas de fraude fue procedente la actuación de la administración española de exigir algo mas que la simple acreditación del cumplimiento de las formalidades aduaneras, es por ello por lo que se solicitó la aportación de pruebas suplementarias que permitieran acreditar de forma efectiva cual fue el destino del mosto de uva y si su consumo fue en Suecia, pruebas que no solo no se aportaron por el actor sino que, incluso, en el expediente administrativo existen pruebas que permiten concluir que la entidad exportadora conocía el posible fraude consistente en realizar respecto del mosto de uva una nueva reexportacion. Por tanto, frente al criterio de la actora debe afirmarse que la exportación por si misma no genera el derecho a la restitución sino que es necesario que el producto así exportado se haya puesto efectivamente al consumo en el país de importación , y no se generará dicho derecho a favor del exportador cuando posteriormente se reimporte el mismo producto en un país de la Comunidad Europea y ello será así aun cuando se produzca sin la intervención directa del exportador pero éste llegue a tener al menos, conocimiento indirecto del fraude que se pretende, como sucede en el caso examinado. Vistas las anteriores alegaciones debe confirmarse las resoluciones impugnadas desestimándose el recurso contencioso administrativo interpuesto dado que, la actora no ha aportado la prueba suplementaria requerida para conocer el destino real de la mercancía y comprobar así que el producto ha llegado a integrarse de una manera efectiva en el circuito económico sueco , razones estas por las cuales el exportador español no ha generado el derecho a percibir las restituciones a que hubiera tenido derecho caso de haber aportado las citadas pruebas, pruebas que ni siquiera ha aportado en esta vía judicial pues no ha solicitado el recibimiento del pleito a prueba. CUARTO.- En cuanto a las alegaciones de nulidad de la actuación administrativa deben asimismo rechazarse. Así, en primer lugar frente al criterio del actor debemos destacar que la resolución del otorgamiento de las subvenciones o ayudas por incumplimiento de los requisitos exigidos no es un acto sancionador sino un acto de finalización y control de la ayuda otorgada y en consecuencia, no son aplicables las normas que regulan los procedimientos sancionadores, y por tanto deben rechazarse sus alegaciones de nulidad de la actuación administrativa basadas en dicho argumento (vulneracion de la presunción de inocencia y caducidad del expediente). Tampoco se ha producido indefensión por la no notificación del informe emitido por el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de 30 de junio de 1995 y ello porque del mismo tuvo conocimiento con la resolución administrativa la cual impugnó no solo en vía administrativa sino también en la vía judicial por lo que, no se ha producido indefensión material que es la única que puede determinar la nulidad de las actuaciones administrativas".

En el único motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de los actos que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión.

Alegando en síntesis, a) que la Sala de Instancia les tuvo como personados en el recurso contencioso administrativo; b) que en su escrito de alegaciones formularon las siguientes peticiones: 1ª.- Suspensión cautelar del procedimiento por la existencia de una cuestión prejudicial; 2ª.- Declaración de incompetencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del recurso, y 3ª.- Nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa objeto del recurso; c) que no se les notificó el cambio de Ponente, ni el momento en que el proceso queda concluso para votación y fallo; y d) que la sentencia no analiza ni resuelve las pretensiones de sus representados.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como refiere el Abogado del Estado con apoyo de las sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2003, nº 45/03 y de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2001, además de que algunas de las pretensiones se pueden estimar desestimadas aunque sea de forma implícita, es exigido, que el defecto o la irregularidad que se denuncie haya causado indefensión, como por otro lado exige el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y en el caso de autos, no se aprecia la existencia de indefensión de la parte aquí recurrente, cual a continuación se expone.

Pues en efecto y por un lado, la no notificación del cambio de Ponente, ni por tanto de la diligencia por la que se señala fecha para la votación y fallo, no tiene transcendencia alguna, como ha declarado esta Sala reiteradamente, a no ser que se hubiera, cuando menos, alegado que el nuevo Ponente estaba afectado por alguna causa de abstención, recusación, o hubiera habido alguna otra irregularidad en el nombramiento, ya que la parte recurrente se limita a señalar la falta de comunicación de esos trámites, sin aducir o hacer alegación alguna sobre la existencia de causa de incompatibilidad u otra irregularidad que hubiera podido denunciar la notificársele el cambio de Ponente y la diligencia de señalamiento, en definitiva sin acreditar el perjuicio o la indefensión que le ha ocasionado.

Por otro lado, las peticiones de suspensión y de incompetencia de jurisdicción, se pueden y deben entender desestimadas implícitamente, cuando la Sala, después de la audiencia que les concedió, continua conociendo del procedimiento y lo señala para votación y fallo.

Y por último, la petición de nulidad de pleno derecho se ha de entender desestimada con las valoraciones que la sentencia hace sobre el fondo del asunto y cuando declara la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Pero es que además y sobre todo lo anterior, no se le ha podido ocasionar indefensión alguna a la parte hoy recurrente, pues si comparece, como el mismo alega en los antecedentes de su escrito, en razón a que el 17 de diciembre de 1997, el Juzgado de Almendralejo había declarado la quiebra necesaria de Vinisur, es claro que la representación de esa quiebra, no podía impugnar el acto antecedente del recurso contencioso administrativo en el que compareció, pues ese acto o resolución se dictó el 7 de febrero de 1996, más de un año y medio antes de la declaración de la quiebra, máxime cuando ese acto de 7 de febrero de 1996, fue impugnado en tiempo -dentro de los dos meses siguientes a su notificación-, por la entidad Vinisur, como las actuaciones muestran.

Y además, en fin, como refiere el Abogado del Estado, y las actuaciones muestran, no hay conexión alguna, entre las actuaciones penales a que se refiere el recurrente y el objeto del recurso contencioso administrativo, pues en este lo que único se cuestionaba y discutía, era si el vino por el que obtuvo la subvención la entidad Vinisur, había o no sido exportado a Suecia, como era obligado, para tener derecho a la subvención, y ello es ajeno a las actuaciones penales, y por tanto, ni cabía apreciar la existencia de cuestión prejudicial, para suspender el procedimiento contencioso administrativo, que tenía por objeto determinar la validez de una resolución administrativa y no de su ejecución, ni se podía aceptar la alegación de incompetencia de jurisdicción, pues obviamente para revisar jurisdiccionalmente la Orden del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, sobre devolución de cantidades en concepto de restituciones a la exportación por no haberse cumplido las obligaciones de exportación a un determinado País, que fueron la causa de la subvención, es claro, que la única competente es la jurisdicción contencioso administrativa.

Todo ello sin perjuicio de las facultades y acciones que pueda tener la representación de la quiebra, en el trámite de ejecución y cumplimiento de la Orden antecedente de esta litis, que es cosa distinta a lo que aquí no adecuadamente pretende, como se ha visto.

Las valoraciones anteriores, obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.