STS 1690/2003, 15 de Diciembre de 2003

Ponente:D. Perfecto Andrés Ibáñez
Número de Recurso:542/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1690/2003
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el condenado Emilio , representado por el procurador Sr. Rueda López y el interpuesto por los también condenados Jesús Carlos y Millán , representados por el procurador Sr. Granda Molero contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha treinta y uno de marzo de dos mil tres. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Albacete instruyó procedimiento abreviado 45/2002 por delito de tráfico de drogas contra Ernesto , Jesús Carlos , Millán , Emilio , Juan Miguel , Sebastián (a) , Gonzalo (a) y Abelardo y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete que, con fecha treinta y uno de marzo de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En Albacete y ante las sospechas de que unos magrebíes con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 se dedicasen a la venta de sustancias estupefacientes, se montó un dispositivo policial de vigilancia y control telefónico debidamente autorizado en los últimos días de diciembre del pasado año 2001 que dio como resultado el que a las 2,30 horas del día 16 de enero de 2002, se detectase la llegada a la Estación de Autobuses de Ernesto , acusado en esta causa, mayor de edad, de conducta no informada y sin antecedentes penales que procedente del El Ejido (Almería) adonde se había desplazado el día 14 en unión de Jesús Carlos y Millán , acusados en esta causa, mayores de edad, de conducta no informada y sin antecedentes penales, en el vehículo de Jesús Carlos , Opel Calibra ....WWW , a quien se le ocuparon cinco pastillas de polen de hachís de 100 gramos cada una, y un envoltorio de plástico que contenía cocaína, con unos pesos de 34 gramos y una pureza de 57,6 por ciento en cocaína base, sustancias que habían adquirido los dos últimos acusados para su posterior venta y distribución en la ciudad de Albacete y que habían entregado a Ernesto para su transporte compensándole con 300 euros, quien al verse descubierto y arrepentido de su acción, facilitó y colaboró con la policía, llevándoles hasta la carretera de Mahora, y a unos 15 kilómetros les ha indicado el lugar donde los acusados Jesús Carlos y Millán tendían[sic] enterrados dos paquetes que contenían hachís, con un peso total de 9.953 gramos y una riqueza de 6,8 por ciento en THC. No constando que el acusado Emilio , mayor de edad, de conducta no informada y sin antecedentes penales, hubiera tenido participación ni en la adquisición, ni en la ocultación de dicha última sustancia. Viniendo el referido Emilio realizando actividades de adquisición y distribuyendo luego esas sustancia en Albacete, contando para todo ello con la colaboración de los también acusados Sebastián y Juan Miguel -más intensa la de éste que la de aquél-, mayor de edad y sin antecedentes penales. No constando la cuantía concreta del hachís objeto del tráfico realizado por los tres antedichos. Habiendo Juan Miguel recibido del antedicho Emilio , en Albacete, la cantidad de 1.300.000 pesetas (7.813,16 euros) como pago de entrega o entregas de hachís, de cuantía no determinada, hechas por aquél a éste. Ascendiendo el valor de la droga intervenida a Ernesto , a 3212 euros de cocaína y a 694 euros el hachís. Y el valor del hachís intervenido a los referidos Jesús Carlos y Millán a 13.793 euros. No constando que los acusados Gonzalo y Abelardo , hayan realizado actividad alguna de tráfico de drogas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al acusado en esta causa Ernesto , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, ya definido y circunstanciado a la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.006 euros con arresto sustitutorio caso de impago, de un mes. Así como al pago de una octava parte de las costas. Que asimismo debemos condenar y condenamos a los también acusados Jesús Carlos y Millán como criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a sendas penas de tres años y nueve meses, de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 13.793 euros, con respectivo arresto sustitutorio de tres meses caso de impago. Así como al pago, a cada uno de ellos, de una octava parte de las costas. Que asimismo debemos condenar y condenamos a los también acusados Emilio , Juan Miguel y Sebastián , como criminalmente responsable de un delito de tráficos de drogas, ya definido, a las siguientes penas: A) al primero, a la pena de tres años de prisión. B) al segundo, a la pena de dos años de prisión. C) al tercero, a la pena de un año y cuatro meses de prisión. Y a los tres a sendas inhabilitaciones especiales para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas. Así como al pago, para cada uno de ellos, de una octava parte de las costas. Debiendo, por último, absolver y absolvemos a Gonzalo y Abelardo , con todos los pronunciamiento favorables, del delito de tráfico de drogas a ellos imputados por el Ministerio fiscal. Declarando de oficio las restantes dos octavas partes de las costas. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados condenados.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso del dinero, sustancias, efectos y vehículos intervenidos a los acusados, conforme al artículo 374.1 del Código penal.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Jesús Carlos y Millán de un lado y por Emilio , de otro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente Emilio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de preceptos constitucionales y en concreto el artículo 24, presunción de inocencia, y 18.3, secreto de las comunicaciones, en relación con los artículos 11.1 y 238 de la referida ley Orgánica y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  5. - La representación de los recurrentes Jesús Carlos y Millán basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia es incongruente al no respetar los hechos establecidos en el escrito de acusación del Ministerio fiscal.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación obrante en autos.- Tercero. Infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción delos artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución Española que tutelan el principio de interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos, y el derecho a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, en relación con los artículos 855, 874 y 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes por entender que la sentencia recurrida valora arbitrariamente la prueba existente en la causa, obteniendo fundamentaciones condenatorias que resultan ilógicas, irracionales y contrarias a los principios constitucionales.- Cuarto. Infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia los artículos 24.2 , artículos 6.1, 2 y 3 y artículos 14, 9 y 8,189 del C.E.D.H. que telan el derecho a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 855, 874 y 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes, al condenar la sentencia a los recurrentes sin prueba de cargo.

  6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos se opuso a todos sus motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Emilio

Primero

Por el cauce del art. 5.4 LOPJ se ha denunciado vulneración de preceptos constitucionales, en concreto, del art. 24,2 (presunción de inocencia) y del art. 18,3 (secreto de las comunicaciones), en relación con los arts. 11,1 y 238 LOPJ y 579 y ss. Lecrim.

El argumento es que el oficio policial solicitando la primera interceptación del teléfono del recurrente, que dio lugar a las posteriores intervenciones de esta clase, únicamente transmitió al instructor sospechas genéricas sin apoyo en datos, lo que produjo el efecto de que la resolución autorizante de la medida resultase aquejada de falta de motivación. Después, se dice, no existió verdadero control de las comunicaciones telefónicas autorizadas.

La lectura de la sentencia pone clarísimamente de relieve que las escuchas telefónicas jugaron el papel esencial que dice el recurrente. En efecto, en el segundo de los fundamentos de derecho, al razonar sobre la prueba de cargo que presta base a la condena de este acusado, se dice que la actividad de tráfico descrita, por lo que a él se refiere (y excepción hecha de las pequeñas ventas realizadas a Eloy ) resulta "acreditad[a] por el contenido de las numerosas escuchas derivadas de la intervención telefónica de su móvil". Y que así es lo acredita también la circunstancia de que la sala dedique el resto de su reflexión en torno a la actuación de este inculpado a examinar distintos pasajes de las conversaciones interceptadas.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la injerencia queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996)".

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental de art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la simple realización de una comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995).

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal Constitucional -como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial".

La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

Segundo

El Comisario jefe de Albacete formuló solicitud de interceptación de los teléfonos móviles del recurrente sobre la base de las siguientes afirmaciones: a) que realiza viajes a Madrid y Alicante para adquirir cocaína y hachís; b) que viaja en un vehículo Volkswagen Golf, de matrícula 8434-BJJ, acompañado de un individuo de raza árabe, Ernesto , que le sirve de contacto y luego trabaja como camello; c) que el nombre de este individuo figuraba en una documentación intervenida a algunos sujetos relacionados con el tráfico de drogas; d) que Emilio , cuando llega a Albacete con ese turismo se introduce en una cochera, donde tiene también una furgoneta; e) que cuando se desplaza a Madrid lo hace con su mujer e hijos para pasar desapercibido.

El titular del Juzgado de instrucción nº 1 de Albacete, que recibió ese oficio dictó un auto de la misma fecha. En él, después de dejar constancia de la presentación de la solicitud, en el primero de los fundamentos de derecho decía que "deduciéndose de lo expuesto que existen fundados indicios de que mediante la intervención y escucha de los teléfonos (...) utilizados por Emilio y Ernesto pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas en el que [éstos] pudieran estar implicados, es procedente ordenar la intervención solicitada...".

Tercero

El examen de los datos que acaban de reseñarse pone de manifiesto que lo aportado por la policía y que en el auto se califica impropiamente de "fundados indicios" no pasa de ser la mera afirmación de que podría estar cometiéndose un delito, a la que sigue otra, por demás imprecisa, relativa a algún aspecto del supuesto modus operandi.

Como hace patente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ampliamente citada, ese primer aserto carece, en sí mismo, del mínimo contenido informativo. Y sólo podría haberse tomado en consideración si hubiera tenido como sustento datos sugestivos de la preexistencia de una investigación dotada de cierta seriedad y razonablemente indicativos de que la misma había producido algún fruto. Datos que, desde luego, en este caso no se aportaron.

Es, por tanto, inobjetable que, en vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza de la vigilancia y de su resultado efectivo.

No actuó así y, en consecuencia, careció de la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones policiales, de manera que, al decidir como lo hizo, se limitó a expresar una actitud de mera confianza acrítica en ellas, que no es ciertamente lo que reclama el art. 579, y Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera mecánica, como resulta claramente advertible por la lamentable falta de calidad de esta resolución: uno de esos impresos (ahora de ordenador), en los que se insertaron como únicas referencias al supuesto concreto el número de la causa, el nombre de los afectados y los números de teléfono.

De este modo, la conclusión es que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción sin más de meras conjeturas policiales sin valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como única fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Por consiguiente, hay que entender que ha sido igualmente lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril).

Es por lo que debe acogerse la impugnación.

Cuarto

Ahora bien, como se ha anticipado, en la propia sentencia se hace mención a la existencia de datos incriminatorios procedentes de una fuente ajena a la interceptación, en concreto, la testifical de Eloy , que declaró en el juicio en el sentido de haber adquirido en distintas ocasiones pequeñas cantidades de hachís a Emilio . Éste cuestiona la fiabilidad del testigo, pero lo cierto es que fue interrogado contradictoriamente en el juicio y que el tribunal le reputó creíble y no se advierte ni se alega motivo alguno para desconfiar de la calidad de esa deposición, de modo que, valorada como tal por la Audiencia, debe ser tenida como prueba de cargo válida, según lo que resulta de bien conocida jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).

Quinto

En la sentencia recurrida se explica asimismo que la condena impuesta a Sebastián tiene como fundamento el contenido de las intervenciones del teléfono de Emilio y de otras posteriormente producidas a la vista del resultado de éstas. Siendo así, la preceptiva aplicación de lo dispuesto en el art. 903 Lecrim debe llevar al mismo resultado que en el caso anterior, aun cuando se trate de un condenado que no ha recurrido.

Sexto

Como segundo motivo del recurso, por el cauce del art. 849, Lecrim se ha alegado aplicación indebida del art. 368 Cpenal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Este último inciso haría, ya en principio, que el motivo careciera de relevancia, puesto que, por lo que acaba de razonarse, la imputación subsistente va referida a las sustancias que no producen ese efecto. Pero en todo caso la objeción sería inatendible, puesto que el aserto de los hechos de que el recurrente comerciaba con hachís tiene pleno encaje en el art. 369 Cpenal, en la segunda modalidad de las contempladas por el precepto.

Recurso de Jesús Carlos y Millán

Primero

Se ha reprochado a la sentencia falta de congruencia (art. 851, Lecrim) porque en ella no se habrían respetado los hechos del escrito de acusación del Fiscal.

El argumento es que en este último se atribuía a Emilio la adquisición del hachís que los recurrentes tenían enterrado en el campo; mientras que en la sentencia se prescinde de aquel aspecto de la imputación.

Pues bien, la objeción nada tiene que ver con el precepto invocado y el dato de que el tribunal hubiera entendido no acreditado por la prueba un determinado extremo de la acusación podría ser cuestionado por alguna otra razón, pero no como vulneración del principio acusatorio.

Por lo demás, en este caso la sala de instancia no atribuye a los recurrentes algo que el Fiscal no hubiera contemplado en su escrito, en el que claramente les imputa la tenencia de la droga. Lo que hace es atribuírsela sólo a ellos, en función del resultado de la prueba. Algo que no agrava su responsabilidad, sino que tan solo se traduce en un beneficio para el otro inculpado. Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Segundo

Con apoyo en el art. 849, Lecrim se ha alegado error en la apreciación de la prueba, resultante de documentos existentes en la causa, no contradichos por otras pruebas, que demostrarían la equivocación evidente del juzgador.

Este aspecto de la impugnación se funda en la propuesta de un criterio de lectura de algunos pasajes de las interceptaciones telefónicas, distinto del utilizado por el tribunal en la valoración de la prueba.

Como es bien sabido y resulta de reiterada jurisprudencia de esta sala, el motivo de que se ha hecho uso está previsto para la denuncia de posibles equivocaciones del juzgador cuya constatación sea posible mediante la puesta en relación de algún enunciado de los hechos probados con otro, claro y preciso, que forme parte del contenido de un documento existente en la causa, que no haya sido desvirtuado por otras pruebas. Se trata, en definitiva y por esta vía, de facilitar la respuesta crítica a eventuales arbitrariedades en la valoración probatoria, evidenciadas por ese antagonismo entre afirmaciones perfectamente identificables (por todas, SSTS de 8 de junio y de 22 de febrero de 1998).

Al respecto, es también un tópico jurisprudencial ampliamente consolidado que cuando la ley habla de documentos se refiere a los que lo son en sentido técnico, es decir, que dan soporte gráfico a una expresión del pensamiento llevada a cabo fuera de la causa, con la finalidad de acreditar algún dato. Por lo que no gozan claramente de esa calidad las actuaciones procesales, y, muy en particular, las declaraciones de los implicados en los hechos (entre muchas, SSTS 298/2000, de 22 de febrero y 514/2000, de 21 de marzo).

Pues bien, con independencia de lo que pudiera decirse acerca de la aptitud de lo que aquí se toma como documentos para operar en tal concepto a los efectos del precepto invocado, lo cierto es que lo que lo cuestionado no es algún enunciado singular de contenido fáctico de la sentencia por su contraste con otro suficientemente individualizado de procedencia documental, sino, lisa y llanamente, la valoración del cuadro probatorio en su complejidad, en lo que se refiere a los recurrentes. Y, al ser así, es claro que el motivo no puede acogerse.

Tercero

Bajo el ordinal cuarto de los del escrito y por la vía del art. 5,4 LOPJ se ha aducido infracción del art. 24,2 CE porque -se dice- la condena se habría producido sin prueba de cargo, debido a que la utilizada en este caso es el testimonio de un coimputado que no ha sido corroborado por otras pruebas.

El examen de la valoración de la prueba que se lleva a cabo en la sentencia pone de relieve que la participación de estos recurrentes en los hechos, para la sala, "resulta acreditada por la declaración de Ernesto que (...) relató (...) como ocurrieron los hechos y la participación en ellos de los referidos acusados".

A juicio del tribunal esas afirmaciones inculpatorias habrían resultado reforzadas por otros elementos de juicio. En concreto: que no está probado "que Millán no estuviera en Albacete el día 11 de enero de 2002, fecha en que Ernesto dice que fue con éste y con Jesús Carlos a la carretera de Mahora, al sitio donde estaba el hachís". Y ello por la falta de credibilidad de algunos testimonios de amigos de ese acusado y porque no se considera suficientemente acreditado que en esa fecha hubiera estado en El Ejido. Y, en lo que respecta a Jesús Carlos , porque tampoco se entiende acreditado que el día de referencia hubiera estado en otro lugar. Y por lo que hace a ambos, y, a mayor abundamiento, se afirma, por no ser inverosímil que Ernesto se hubiera citado con ellos para llevarles droga. Y porque no estaría probado que no le conocieran.

Estas consideraciones permiten a la sala concluir que las manifestaciones de ese coimputado estarían suficientemente corroboradas.

Es sabido que la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados hace hincapié en las cautelas con que han de tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal de esa particular clase de declarantes, el principio de contradicción sólo puede operar en tales casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003).

En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia nº 65/2003, de 7 de abril- es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.

Esto supone que el problema de la eficacia convictiva de las declaraciones del coimputado se desplace en buena medida a la determinación de lo que debe entenderse por corroboración suficiente. Corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

Pues bien, en el caso a examen, la sala ha tomado por corroboraciones externas el hecho de que no estuviera acreditado que los que los recurrentes hubieran estado en otra parte; y la circunstancia de haber estimado verosímil lo declarado por el coimputado.

Pues bien, no parece necesario ningún esfuerzo argumental para afirmar que este último dato carece en absoluto de aptitud para corroborar, puesto que no es más que un juicio de la sala sobre un aspecto de la declaración inculpatoria que, precisamente, debería ser objeto de corroboración. Y otro tanto debe decirse de los otros dos supuestos elementos de prueba -no probado que no- que aluden a la falta de acreditación de un hecho negativo, cuando lo necesario aquí sería la prueba de alguno idóneo para probar positivamente que estos acusados habían realizado la acción que se les atribuye.

Por tanto, es inevitable concluir que en este caso las manifestaciones de cargo de Ernesto no han sido eficazmente corroboradas, y el motivo ha de ser acogido. Esto hace innecesario el examen del otro restante, por lo demás, íntimamente ligado a éste, puesto que versa sobre el tratamiento dado a la prueba.

III.

FALLO

Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación de Emilio y estimamos el motivo tercero -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso interpuesto por Jesús Carlos y Millán contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha treinta y uno marzo de dos mil tres que les condenó como autores de delito de tráfico de drogas, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Albacete con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil tres.

En la causa número 45/2002, del Juzgado de instrucción número 1 de Albacete, seguida por delito de tráfico de drogas contra Ernesto , nacido en Dovar Chaoven (Marruecos) el día 4 de agosto de 1974, hijo de Mohamed y de María Teresa y con documento de identificación NUM001 , vecino de El Ejido (Almería), Jesús Carlos , nacido en Dovar Boumilk (Marruecos) el día 3 de junio de 1977, hijo de Ahmed y de Carolina , con documento de identificación número NUM002 , Millán , nacido en Dovar Boumilk (Marruecos) el día 15 de julio de 1975, hijo de Mohamed y de Lina , con documento de identificación número NUM003 , Emilio , nacido en Albacete el 25 de marzo de 1977, hijo de Antonio y de Silvia , con DNI número NUM004 , Juan Miguel , nacido en Argel (Argelia) el 20 de julio de 1976, hijo de Amed y de María Teresa con documento de identificación número N-....-N y otros, en libertad por esta causa, todos los relacionados, según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2003 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

En Albacete, a las 2,30 horas del día 16 de enero de 2002, Ernesto , regresaba de El Ejido (Almería) teniendo en su poder 5 pastillas de polen de hachís de 100 gramos cada y 34 gramos de cocaína de una riqueza del 57,6%, expresada en cocaína-base; sustancias destinadas a ser vendidas en Albacete. Detenido por la policía, condujo a ésta a un lugar de la carretera de Mahora, donde sabía se hallaba escondida cierta cantidad de hachís, con la que él no tenía nada que ver, y que ascendió a un total de 9.953 gramos, con una riqueza del6,8% en THC.

Emilio , en momentos que no consta, realizó algunos actos de venta de hachís, en cantidades de 50 gramos.

La condena de Ernesto debe mantenerse en los mismos términos, puesto que no ha recurrido y la sentencia de casación no tiene consecuencias para él.

La conducta de Emilio que se ha descrito, constituye un delito de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, del art. 368 Cpenal, que es por lo único que puede ser condenado. Y deberá serlo a la pena mínima, a tenor de la escasa relevancia de la acción que ahora se le reprocha; sin que como se hizo en la sentencia de instancia- pueda imponérsele pena de multa, al desconocerse el valor de la droga objeto de tráfico, que debería constituir la base de cálculo de la misma.

Conforme resulta de la sentencia de casación, y como consecuencia de la ilegitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas practicadas a Emilio , única fuente de prueba en el caso de Sebastián -según se dice expresamente en la sentencia de instancia- al no subsistir contra él elemento alguno de cargo, debe ser absuelto.

En el caso de Jesús Carlos y Millán , en vista de que sólo concurren contra ellos algunas manifestaciones de coimputado que no han sido corroboradas, la decisión debe ser asimismo absolutoria por falta de prueba de cargo.De Juan Miguel dice la sala que su participación en los hechos objeto de acusación no resulta acreditada por las intervenciones telefónicas. Así, la condena se funda en su relación con Emilio , pero a partir de la consideración de que éste traficaba con drogas a cierta escala, según la convicción del tribunal formada a partir de las escuchas.

Pues bien, una vez que éstas han perdido su valor convictivo, lo único que en la resolución impugnada se pone a cargo de aquél es que tenía en su poder 1.300.000 ptas. y que junto con Juan Miguel salió huyendo ante la presencia de la policía. Siendo así, también en su caso hay que concluir que falta prueba de cargo, y debe ser absuelto.

En el fallo de la sentencia de instancia se dispone el comiso de los "vehículos [en plural] intervenidos", aunque en los hechos sólo uno aparece identificado (Opel Calibra ....WWW ) y en los fundamentos de derecho no se justifica en modo alguno ese aspecto de la decisión. Pues bien, esto sólo tendría que llevar a dejar sin efecto la medida, conforme ha resuelto entre otras la sentencia de esta sala nº 1528/2002, de 20 de septiembre. Pero, además, se da la circunstancia de que el turismo sería propiedad de uno de los absueltos.

Absolvemos a Sebastián , Jesús Carlos , Millán y a Juan Miguel del delito contra la salud pública de tráfico de drogas a que habían sido condenados en la instancia y declaramos de oficio cuatro octavas partes de las costas.

Se condena a Emilio como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Se mantiene la condena en costas en los términos de la instancia.

Se deja sin efecto el comiso del automóvil o, en su caso, de los automóviles; y del dinero aprehendido a Juan Miguel .

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga al presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.