STS, 9 de Marzo de 2004

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 8 de octubre de 1999, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1041 de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que no habiendo lugar a la causa de inadmisibilidad invocada y entrando en el fondo del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. José Ignacio Noriega Arquer, en nombre y representación del EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE NAVIA DE SUARNA (LUGO), contra las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 23 de junio de 1993 y 27 de mayo de 1995, por las que se autoriza a favor de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Electra de Viesgo, S.A., la modificación de las características de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 9 de febrero de 1951 y modificada por Orden de 1 de junio de 1963, para derivar agua del Río Navia, con destino a la producción de energía eléctrica, debemos declarar y declaramos la conformidad de las resoluciones recurridas con el ordenamiento jurídico, desestimando, en consecuencia, el recurso. Sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en este procedimiento».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico primero: «El objeto del presente recurso se centra en determinar si las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 23 de junio de 1993 y 27 de mayo de 1995, por las que se autoriza a favor de Hidroeléctrica Cantábrico S.A. y Electra de Viesgo S.A. la modificación de las características de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 9 de febrero de 1951 y modificada por Orden de 1 de junio de 1963, para derivar agua del río Navia, con destino a la producción de energía eléctrica, es o no conforme con el ordenamiento jurídico, y para ello procede, a juicio de la Sala, la previa exposición de los siguientes hechos: 1.- Por Orden Ministerial de 9 de febrero de 1951 se autorizó a ambas sociedades el aprovechamiento de todas las aguas del río Navia, con destino a la producción de energía eléctrica, siendo modificado dicho aprovechamiento por Orden Ministerial de 1 de junio de 1963. Con fechas 23 de diciembre de 1964 y 7 de agosto de 1975, fueron presentadas otras modificaciones, cuya tramitación fue paralizada ante la fuerte oposición surgida, con motivo de la inundación de los terrenos. En las características fundamentales de dichas solicitudes puede apreciarse un incremento progresivo, tanto de la altura de la presa, como en el caudal y potencia de la central, pasando de los 73,50 de altura en 1951 a 150 en la propuesta de 1975, de un caudal de 63 m3/s a 301,6 y a una potencia de 37,0 Mw a 300,0, también en las referidas fechas. 2.- El 10 de julio de 1985 las citadas sociedades presentaron una nueva propuesta del aprovechamiento que evitaría la inundación de la Puebla de Navia de Suarna, dividiendo el tramo en dos escalones mediante la construcción de dos presas, Suarna y Peñamil, situadas aguas abajo y aguas arriba del citado núcleo, posponiéndose la construcción de la segunda y de su salto correspondiente, e incluso renunciando a su ejecución, en la forma que la Administración acuerde. 3.- Entre las características fundamentales de las obras proyectadas pueden resaltarse: Salto de Suarna: "Presa de tipo bóveda de doble curvatura, de 88 metros de altura sobre terreno, con coronación a la cota 294, y desarrollo de 317,56 metros. El embalse creado tiene una capacidad de 129,33 Hm3, estando su nivel de máximo embalse normal en la cota 292,50. En su interior se disponen cuatro galerías horizontales y una perimetral". Salto de Peñamil: "Presa de tipo gravedad, de planta curva, de 78 metros de altura sobre terreno, con coronación a la cota 383,00 y desarrollo de 211,01 metros. El embalse tiene una capacidad de almacenamiento de 76,67 Hm3, con máximo nivel normal de embalse a la cota 380,00. Se han previsto 4 planos de galerías, además de las perimetrales". 4.- La resolución recurrida reconoce que se han presentado un gran número de reclamaciones. Por lo que se refiere al Ayuntamiento recurrente se hace constar que: "En el Ayuntamiento de Navia de Suarna, se presentaron 196 reclamaciones, entre ellas la propia de dicho Ayuntamiento, que en sesión plenaria celebrada el 26 de agosto de 1985 tomó el acuerdo de oponerse a la construcción de los dos saltos proyectados. Las 192 reclamaciones de vecinos de Navia de Suarna son de idéntico contenido, excepto el punto 1º donde se detallan las fincas afectadas. Se oponen a la concesión por los siguientes motivos: desde 1939 las aldeas se están despoblando por la amenaza de construir embalses; con la construcción de los embalses proyectados se inundan las mejores tierras, lo que obligaría al abandono del pueblo; el proyecto expuesto no está completo; aún cuando la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, no ha entrado en vigor, debería paralizarse el expediente hasta que se creen y puedan informar los organismos que se vayan a crear como el Consejo Nacional del Agua y Organismos de Cuenca". 5.- Entre otras oposiciones la resolución deja constancia de las formuladas por el Ayuntamiento de Cervantes, diversos vecinos de dicha localidad, el Ayuntamiento de Fonsagrada, diversos colectivos ecologistas de la Provincia de Lugo, la Dirección General del Medio Ambiente de la Junta de Galicia, mientras que la Dirección Provincial del Ministerio de Industria y Energía en Asturias informa favorablemente la modificación de la concesión. Por su parte el Servicio de Vigilancia de Presas de la Subdirección General de Explotación y Tecnología manifiesta que el proyecto es muy completo y no precisa mayor detalle para justificar, a efectos de concesión, la viabilidad de las obras, advirtiendo que se deberán presentar por separado los proyectos de construcción de ambas presas. 6.- La representación de las entidades solicitantes, después de contestar a las alegaciones interesa que se desestimen y se otorgue la concesión. Por su parte la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Norte manifiesta que las obras que se pretenden ejecutar, no afectan a obras en marcha o en proyecto, ni interfieren en Planes proyectados en la actualidad por esa Confederación. La Confederación Hidrográfica del Norte requirió a las Sociedades peticionarias la presentación de un estudio acerca de la incidencia ambiental de las obras proyectadas y su solución debidamente valorada, que fue cumplimentado mediante la presentación del documento titulado "Proyecto de Aprovechamiento Hidroeléctrico del Alto Navia. Evaluación de Impacto Ambiental". En relación con este documento han informado, entre otros Organismos, la Agencia de Medio Ambiente del Principado de Asturias (favorable), servicio Provincial del Medio Ambiente Natural de Lugo (denuncia el deterioro de la fauna y de la flora); Dirección General de Ordenación Territorial y Medio Ambiente de la Junta de Galicia (da por validos los documentos referidos a la descripción del medio y pide la nueva elaboración de los referidos a la evaluación del impacto), La Comisión Provincial de Medio Ambiente de Lugo, la Diputación Provincial de Lugo y los Ayuntamientos de Navia de Suarna y Becerrá (todos ellos desfavorables). 7.- Pasado el estudio de impacto ambiental a informe de la Dirección General del Medio Ambiental, ésta, en informe de 3 de julio de 1989, manifiesta que por haberse iniciado el expediente con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 1302 no está sometido al procedimiento de evaluación de impacto regulado en el RD. 1131/88. 8.- El Asesor Técnico de la Confederación Hidrográfica del Norte, en informe de 15 de mayo de 1990, tras detallar las características del Proyecto presentado pasa a examinar las reclamaciones presentadas manifestando, entre otros extremos y por lo que al Ayuntamiento recurrente respecta, lo siguiente: "Al Ayuntamiento de Navia de Suarna.- Comprende la situación de angustia que han padecido los habitantes de Navia de Suarna pero cualquier indemnización debido a ello y a la falta de desarrollo en la Villa podrá solventarse ante la jurisdicción ordinaria; en este expediente se trata de la reforma de la concesión, cuyo expediente se tramitó de acuerdo con la legislación vigente al comienzo del mismo; en cuanto a la entrevista mantenida con el Director General de Obras Hidráulicas, el Ayuntamiento debe justificar documentalmente los acuerdos alcanzados; no se consideran de poca importancia los aumentos de producción a alcanzar con estos aprovechamientos. El Asesor Técnico concluye que el aprovechamiento denominado "Suarna" puede sustituir en su aspecto concesional a la antigua concesión otorgada por Orden Ministerial de 1 de junio de 1963 y manifiesta que se autorice a las Sociedades solicitantes el aprovechamiento denominado "Suarna" con arreglo a las condiciones que detalla. 9.- Dada vista del expediente a las partes interesadas se presentaron diversas alegaciones aduciendo el Ayuntamiento recurrente: "El Ayuntamiento de Navia de Suarna en Pleno celebrado el 20 de julio de 1990 acordó: Ratificarse en los acuerdos anteriores, y entiende que el aprovechamiento no puede considerarse de utilidad pública pues hace 50 años que se pretende hacer y todavía no se ha hecho. Agradecer a la Confederación el estudio de las reclamaciones realizado y el informe desfavorable a la construcción de la Presa de Peñamil. Oponerse a la construcción del embalse de Peñamil y a la del Salto de Suarna por inundar las mejores tierras de Navia de Suarna que obligarán al traslado de poblaciones, y solicitar del Excmo. Sr. Ministro conceda audiencia a la Corporación. El Comisario de Aguas de la confederación Hidrográfica del Norte, tras detallar los antecedentes de la concesión, las reclamaciones presentadas, la contestación de las Sociedades peticionarios y los informes emitidos, manifiesta que a su entender la tramitación del expediente ha sido la correcta siguiéndose la legislación vigente en el momento de la petición; la concesión de 1963 sigue vigente, pues la Administración no ha declarado su caducidad, ni iniciado siquiera el expediente, figurando el aprovechamiento incluido en el Plan Energético Nacional para el período 1985-1990. La mayoría de las reclamaciones se refieren a inundación de terrenos por el embalse de Peñamil, por lo que, de acuerdo con la propuesta de Confederación Hidrográfica del Norte de excluir dicho Salto, desaparecerán las causas, significando que todos los terrenos que se inundan con el actual embalse de Suarna, ya lo eran con el anterior, de mayor capacidad, y que estaba autorizado, por lo que no existen nuevos intereses afectados. En el expediente de expropiación se analizarán las circunstancias particulares de cada uno de los afectados. Las reclamaciones deberán ser desestimadas de acuerdo con la propuesta de la Confederación. Según la normativa vigente sobre Impacto Ambiental, adaptada a las directrices de la Comunidad Económica Europea, las grandes presas, entre las que se encuentra la de Suarna por sus características, deberían someterse a la evaluación del Impacto Ambiental, aunque por aplicación de la Disposición Final Primera del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, no es necesario en este caso, por haberse iniciado las obras antes de los dos años de su entrada en vigor, significando además que las obras de construcción de la presa están autorizadas desde hace algún tiempo. En la concesión otorgada por Orden Ministerial de 9 de febrero de 1951, el tramo a ocupar quedaba definido por la presa de 73,50 metros de altura desde el lecho del río, ubicada 200 metros aguas abajo de la confluencia de los ríos Suarna y Navia lo que suponía que el máximo nivel de embalse estaba a la cota 298,50 y la cota de desagüe ordinario en la 230,50. Con la modificación introducida en la Orden Ministerial de 1 de junio de 1963, el tramo quedaba delimitado entre las cotas 335,00 de máximo nivel y 224,50 de desagüe. En el actual Proyecto la cota de máximo nivel del embalse de Suarna está en la cota 292,50, mientras que el máximo nivel de desagüe se mantiene en la cota 224,50, determinado por el embalse de Salime. Por Orden Ministerial de 10 de noviembre de 1992 (sic) se acordó que podía autorizarse a favor de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Electra del Viesgo S.A. la modificación de características de la concesión otorgada por O.M. de 9 de febrero de 1951 y modificada por otra Orden de 1 de junio de 1963 para derivar agua del río Navia, en términos municipales de Ibias (Asturias) y Fonsagrada (Lugo), con destino a producción de energía eléctrica. 10.- La resolución, considerando los problemas que se plantean con la construcción del embalse de Peñamil, y de acuerdo con la propuesta de la Confederación Hidrográfica del Norte, razona que resulta aconsejable prescindir de este tramo, por lo que se vuelve a una solución más en consonancia con la de la primitiva concesión. En la primitiva concesión se autorizaba el desvío de todo el caudal circulante, mientras que en la modificación de 1963 se fijaba en 97,50 m3/s. En el estudio que se ha incorporado al Proyecto y de acuerdo con las necesidades actuales se ha estimado conveniente ampliar el caudal de equipamiento a 210 m3/s, para mejorar la calidad de la energía. 11.- Entre las condiciones establecidas en la autorización, en la 3ª, apartado h), se precisa: "Se proyectarán y evaluarán las medidas correctoras propuestas en el Estudio de Impacto Medioambiental presentado, así como lo estipulado en el denominado Plan Cautelar". En la 16ª se señala: "El caudal que como mínimo debe discurrir aguas abajo de la presa de Suarna, cuando el embalse de Salime esté bajo, debe ser de 3,385 m3/s debiéndose realizar las obras que favorezcan la migración de las especies piscícolas. Las Sociedades concesionarias de acuerdo con lo informado por la Agencia de Medioambiente del Principado de Asturias, quedan obligadas a: a) Construir un Laboratorio de incubación y alevinaje con capacidad simultánea de 100.000 huevos/año de trucha común (salto trutta.L) ubicado en el afluente que se determine. b) Adquisición de 100.000 huevos de trucha común por años, para dotar a la instalación antes mencionada. Esta cifra podría variarse pero en cualquier caso se garantizará anualmente un mínimo de 50.000 truchas de 5-10 cm. para engorde en el embalse, de no conseguirse huevos de reproductores autóctonos. c) Construir una piscifactoría en jaulas flotantes, con capacidad para producir 50.000 truchas/año de 125 gramos de peso por unitario desde 7 cm. d) Construir dos nasas de captura de reproductores, desmontables así como hacerse cargo de los gastos de mantenimiento"».

También declara la sentencia recurrida en su fundamento jurídico séptimo lo siguiente: «En la prueba documental aportada a las actuaciones consta la Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas de 17 de noviembre de 1997, en la que además de reconocerse explícitamente que en la solicitud de 11 de julio de 1985, sobre la modificación del aprovechamiento, no era necesario el Estudio de Impacto Ambiental exigido por el Real Decreto Legislativo 1302/86, por haberse iniciado las obras con anterioridad a su entrada en vigor, se indica que el Estudio presentado por las concesionarias fue informado por la Agencia de Medio Ambiente del Principado de Asturias, el Servicio Provincial del Medio Ambiente Natural de Lugo y la Dirección General de Ordenación Territorial de la Xunta de Galicia, Diputación de Lugo y otras Entidades Locales. Considera la resolución que este procedimiento seguido es análogo a la Declaración de Impacto Ambiental, en cuanto a informes oficiales y exposición al público. Para mayores garantías y dado que aún no se ha aprobado el Proyecto de construcción de la Presa de SUARNA, la resolución ordena adecuar la Orden de 23 de junio de 1993 a la normativa vigente en la materia ambiental, por lo que la construcción del aprovechamiento hidráulico del Salto de Suarna debe ser sometido al procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/86 y en el Reglamento de desarrollo. Se añade que no se aprobará el Proyecto de construcción, ni se otorgará autorización para iniciar las obras hasta conocer el resultado de la Declaración de Impacto Ambiental».

En los tres últimos párrafos del fundamento jurídico octavo, la Sala de instancia expresa que: «Desde esta perspectiva inicial, debe ya rechazarse, dicho sea con todos los respetos para la Corporación recurrente, la caducidad denunciada. Esta, como determina el art. 64 de la ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, podrá ser acordada por la Administración, previa audiencia al efecto del concesionario, cuando se hayan incumplido cualquiera de las condiciones esenciales o plazos en ella previstos. Se trata, por tanto, de una potestad que puede ejercer la Administración titular de la competencia, en este caso la Administración General del Estado, la cual, de forma expresa, manifiesta no haber procedido a declarar la caducidad de la misma».

En relación con la denunciada caducidad de la concesión, la Sala sentenciadora continúa argumentando en los cuatro últimos párrafos del fundamento jurídico noveno que: «La comunicación de las concesionarias con la Administración es constante, así se realizan modificaciones durante los años 1973/75, motivadas por los cambios de los planes energéticos, de acuerdo con las previsiones del Decreto 175/75. Se llega, incluso, a un acuerdo con el Ministro de Industria y Obras Públicas, firmado el 22 de octubre de 1975, en el cual se incluía la Central de Suarna aquí cuestionada. Esta nueva situación, precedente inmediato de la actual, no era desconocida por la Administración ni por la Corporación recurrente debido al nuevo periodo de información pública, cumplimentado con la publicación en los respectivos Boletines Oficiales y levantándose las correspondientes actas de confrontación del "Proyecto Reformado", correspondiente al término municipal de Navia de Suarna, de fecha 10 de junio de 1976. El antecedente inmediato de la solicitud de 11 de julio de 1985, causa inmediata de los acuerdos recurridos, se encuentra en la carta de la Directora General de la Energía de 28 de diciembre de 1983, contestada por "Hidroeléctrica del Cantábrico S.A." el 23 de enero de 1984, en la que, frente a la oposición popular, se busca una solución a la construcción de las dos presas. Sobre estas premisas, dicho sea con todos los respetos para la corporación recurrente, no puede entenderse que las concesionarias hayan adoptado una actitud de pasividad o abandono del proyecto, manteniendo durante el largo tiempo transcurrido constantes contactos con la Administración. De todo ello no puede deducirse que la concesión se deba entender caducada, por lo que no pueden compartirse los argumentos de la recurrente dirigidos a este extremo».

Se declara en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida que: « Como muestra de la atención a los intereses de los afectados, si bien en forma no compartida por la recurrente, el 4 de diciembre de 1986 la Comisaría (sic) del Norte de España interesó de las concesionarias la realización de un estudio acerca de la incidencia ambiental de las obras proyectadas, el cual se presentó el 10 de febrero de 1988. Este estudio, inicialmente no exigible en los términos del Real Decreto Legislativo 1302/1986, en atención a la fecha de iniciación de las obras, extremo declarado en repetidas ocasiones por la Administración, pretendía incorporar, adecuándolas a las circunstancias de lugar y tiempo, las previsiones contenidas en la Directiva Comunitaria 85/337/CEE, de 27 de junio. Dicho estudio, conocido por la corporación recurrente y salvada la adecuación formal a las prescripciones del Real Decreto Legislativo 1302/1986, tuvo su incidencia y reconocimiento en la parte dispositiva de las resoluciones recurridas. En concreto, se prescinde de la construcción del embalse de Peñamil, de acuerdo con la propuesta de la Confederación Hidrográfica del Norte, precisándose en la condición 3ª, apartado h) de la autorización que se "proyectarán y evaluarán las medidas correctoras propuestas en el Estudio de Impacto Medioambiental presentado, así como lo estipulado en el denominado Plan Cautelar". Igualmente en la condición 16º, que se da aquí por reproducida, se atiende al mantenimiento del caudal necesario para favorecer la migración de las especies piscícolas, obligándose a las concesionarias a fomentar el cultivo y la cría de la trucha común, construyendo la oportuna piscifactoría. Todo ello revela que la Administración competente, al otorgar la autorización, ha hecho un examen ponderado de los intereses en juego, no ha actuado con una discrecionalidad arbitraria o irrazonable: se ha dado audiencia a los afectados, en diversos momentos y situaciones, se ha contestado a sus alegaciones, ha oído igualmente a las instituciones y organismos autonómicos y nacionales con competencias concurrentes en la materia y en último término ha adoptado una resolución que, tras el necesario contraste de intereses, ha motivado su decisión. Si bien ésta, dicho con absoluto respeto hacia la tesis de la Corporación recurrente, pueda no ser compartida por los afectados».

En cuanto a la concurrencia de proyectos, en el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia recurrida se expresa que: «De todo lo descrito, como acertadamente razona el Abogado del Estado y Electra de Viesgo S.A., no puede admitirse que fuera necesario cumplimentar el trámite de concurrencia de proyectos, en los términos expuestos por el art. 19.c) del Real Decreto-ley de 7 de enero de 1927, pues, precisamente, como señala dicho precepto, las obras ya estaban en fase de ejecución, tratándose de un aumento de potencia, no siendo, en modo alguno, preceptiva la concurrencia de proyectos».

Por lo que respecta a las alegaciones de buena fe, abuso de derecho y equidad, el Tribunal "a quo" recuerda, en el fundamento jurídico decimosexto, que: «estos principios, con una eficacia que transciende la simple hermeneútica formal, para insertarse en los valores materiales que inspiran el ordenamiento, no pueden explicarse en clara desconexión con el contexto descrito, del cual, dado el comportamiento de la Administración, tal y como se ha descrito, no pueden entenderse operativos para estimar la demanda».

La denunciada falta de legitimación de la corporación municipal recurrente es rechazada por la Sala sentenciadora con el siguiente argumento, recogido en el fundamento jurídico decimosexto de la sentencia recurrida: «La simple lectura del art. 19 de la nueva Ley de la Jurisdicción ratifica una concepción de los intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, que puede representar una corporación local -en consonancia con el art. 24 de la Constitución- mucho más amplia y generosa que la defendida por la codemandada».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 22 de noviembre de 1999, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, la entidad Hidroeléctrica del Cantábrico S.A., representada por el Procurador Don Celso Marcos Fortín, y la entidad Electra de Viesgo S.A., Sociedad Unipersonal, representada por el Procurador Don Ignacio Argos Linares, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Navia de Suarna, representado por el Procurador Don José Ignacio de Noriega Arquer, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo precepto, si bien cada uno de ellos se subdivide en la denuncia de diferentes infracciones, de manera que en el primero se alega la infracción de las normas reguladores de las sentencias por no haber motivado adecuadamente la recurrida las cuestiones planteadas acerca de la necesaria concurrencia de proyectos, la ausencia de buena fe, abuso de derecho y equidad y lo mismo respecto al interés público, ignorándose la razón de decidir, con lo que se ha conculcado lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 67.1 de la Ley Jurisdiccional, se aduce también la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haberse dejado de practicar determinadas pruebas documentales y la de confesión en juicio, a pesar de que fueron admitidas y de que se denunció su falta de práctica por considerarlas necesarias para el adecuado enjuiciamiento de los hechos, por lo que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución, 307 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento civil, 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 75.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose infringido además las normas que rigen los actos y garantías procesales por no haberse remitido completo el expediente administrativo a pesar de haberse reiterado a la Administración la petición de su remisión, una vez puestas de manifiesto las carencias del mismo por la representación procesal del demandante y haberse solicitado en la fase de prueba su aportación como prueba documental, la que fue oportunamente admitida pero no practicada, sin que de tal omisión la Sala de instancia haya extraído la única conclusión, según la doctrina jurisprudencial, que no es otra que la de desplazar sobre la Administración la prueba de los hechos que alega y, en su defecto, anular los actos administrativos impugnados, según doctrina jurisprudencial, por lo que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 61, apartados 3 y 4 y 70.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y en el segundo motivo de casación se invocan diversas infracciones del ordenamiento jurídico; la primera por incurrir en error respecto del significado de los hechos probados con la consiguiente infracción de lo dispuesto en los artículos 1218 del Código civil, 596, 597 y 598 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que de los documentos obrantes en el expediente y en el ramo de prueba se deduce que, aunque las obras se hubiesen ejecutado, no habían sido aprobadas, por lo que eran ilegales; la segunda por inaplicación del procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental, que era exigible conforme a lo dispuesto en los artículos 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, en relación al punto 10 del Anexo II, y el artículo 1 del Real Decreto 1.131/88, de 30 de septiembre, así como los artículos 4.1 del primero, 16 y 19 del segundo, pues las obras iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de tales disposiciones eran las del Gran Suarna y no las del embalse de Suarna, siendo la propia Administración la que ha considerado necesario que el proyecto del Salto de Suarna sea sometido al procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental de acuerdo a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y en el Reglamento para su desarrollo, a pesar de lo cual sólo se exigió a las concesionarias un estudio acerca de la incidencia ambiental de las obras proyectadas con el fin de cumplir lo establecido en la Ley de Aguas, pero obviándose el cumplimiento del artículo 7 y siguientes del Real Decreto 1131/88, sin que la ulterior exigencia de la declaración de impacto ambiental para el proyecto de construcción de la presa de Suarna subsane el defecto de aquélla antes de dictarse la resolución sustantiva principal, en la que ya quedan fijadas las cotas inundables y los demás parámetros que pueden incidir en la variable ambiental, sin que la sentencia recurrida haya tenido en cuenta que la Administración en la vía previa sostuvo posturas diferentes y que la propia Administración, después de resolver sobre la modificación de las características de la concesión, haya reconocido que es preciso seguir el procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental, limitándose la Sala de instancia a recoger los pareceres de la Administración sin mantener un criterio propio, como debe hacerse al impartir justicia; la tercera por haber vulnerado la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 158 de la Ley de Aguas de 1879, 2 y 5 de la Orden de 3 de diciembre de 1954, 64 de la Ley de Aguas de 1985, 161 y 165.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y 411 del Código civil, al no haber apreciado la caducidad de la concesión, a pesar de que la misma se ha producido por el incumplimiento de las condiciones y plazos con arreglo a los que fue otorgada y así lo debió declarar la Administración; la cuarta por no haberse exigido, como era preceptivo, el sometimiento a concurrencia de proyectos, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 19 c) del Real Decreto Ley 7 de enero de 1927, pues las obras de la presa de Suarna no se hallaban en fase de ejecución, ya que las realizadas eran ilegales al no haber recaído la aprobación de la Administración, pues el apartado c) del artículo 19 del Real Decreto-Ley 33/1927, de 7 de enero, sólo permite la reforma de proyecto sin concurrencia cuando las obras se encuentren en fase de ejecución o cuando produzcan un aumento de la potencia de aprovechamiento o lo mejoren, mientras que en este caso eran ilegales las obras por no contar con un proyecto de construcción aprobado y, por consiguiente, no podían ser consideradas en fase de ejecución; la quinta porque las resoluciones impugnadas fueron declaradas ajustadas a derecho por la Sala de instancia, a pesar de que no apreció la existencia de interés público en la modificación de la concesión, en contra de lo dispuesto en el artículo 57.4º de la Ley de Aguas, pues resulta ilógico que aquélla actuación, que no se ha llevado a cabo en cuarenta años, pudiera obedecer su ejecución al interés público cuando, además, multitud de informes no encuentran justificación en la construcción de la presa de Suarna; y, finalmente, la Sala sentenciadora infringe lo dispuesto en el artículo 7 del Código civil porque en la actuación de las empresas concesionarias y de la Administración no ha entendido que hubiese mala fe y abuso del derecho, a pesar de que las sucesivas modificaciones de la concesión no han tenido otra finalidad que encubrir reiterados incumplimientos para terminar obteniendo la concesión de dos presas nuevas y distintas de las amparadas por la primitiva concesión, terminando con la pretensión de que se declare haber lugar al recurso de casación y que se anule la sentencia recurrida: «1. Para el supuesto de apreciación de la existencia de infracciones procesales del art. 88.1 c), especificadas en el apartado I del PRIMER MOTIVO, de conformidad con la referencia del artículo 95.2 c), se dicte nueva sentencia con estimación de todas las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda (nulidad de las resoluciones de 23 de junio de 1993 y 23 de mayo de 1995) 2. Para el supuesto de apreciación de la existencia de infracciones procesales del art. 88.1, c), especificadas en el apartado II del PRIMER MOTIVO, de conformidad con la referencia del artículo 95.2 c), declare la anulación de lo actuado en la instancia desde la providencia en que se declara concluso el período probatorio, a fin de que se practique la prueba propuesta y continúe los trámites oportunos hasta dictar nueva sentencia. 3. Para el supuesto de apreciación de la existencia de infracciones procesales del art. 88.1.c), especificadas en el apartado III del PRIMER MOTIVO, de conformidad con la referencia del artículo 95.2 c), declare la anulación de lo actuado en la instancia desde la providencia en que se declara concluso el período probatorio, a fin de que se practique la prueba propuesta y continúen los trámites oportunos hasta dictar nueva sentencia. 4. De estimar el SEGUNDO MOTIVO de los alegados, 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, case la sentencia recurrida, dictando una nueva con estimación de todas las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda (nulidad de las resoluciones de 23 de junio de 1993 y 23 de mayo de 1995)».

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia a las representaciones procesales de las partes comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo la representación procesal de la entidad Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. con fecha 28 de diciembre de 2000, aduciendo que la sentencia recurrida motiva su fallo en cuanto a la concurrencia de proyectos en el fundamento jurídico decimotercero y en lo relativo a la ausencia de buena fe, abuso de derecho y falta de equidad e interés público en el fundamento decimosexto, acogiendo el razonamiento del Abogado del Estado para justificar el interés público, mientras que las pruebas no practicadas no sirven para desvirtuar los hechos acreditados con otras pruebas, que demostraron la realización de las obras proyectadas para disfrutar de la concesión y otro tanto cabe decir en cuanto el expediente administrativo incompleto, pues con la documentación obrante en los autos hay pruebas suficientes de la viabilidad del proyecto, cuya modificación se solicitó y fue autorizada, no teniendo interés y utilidad procesal la incorporación de esos documentos al expediente, careciendo, por lo demás, el recurso de interés casacional, resultando incompresible la cita del artículo 1218.1 del Código civil, por no guardar relación con lo que se está discutiendo, habiéndose iniciado el expediente de modificación de la concesión con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y con las obras iniciadas al amparo de la concesión de 1963, y, en consecuencia, no está sometido obligatoriamente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental por el Real Decreto 1131 de 1998, a pesar de lo cual se presentó un estudio de impacto ambiental y en la resolución recurrida se ordena evaluar las medidas correctoras propuestas en ese estudio y así en el Anejo 10 del proyecto de construcción se contienen las medidas correctoras y la evaluación de las mismas y el Plan Cautelar con un determinado presupuesto, habiendo cumplido las empresas concesionarias sus obligaciones en cuanto a las obras iniciadas y preparatorias, para lo que presentaron los proyectos de construcción en su momento, sin que hubiese recaído acto denegatorio de la Administración, por lo que no se puede hablar de incumplimiento por las concesionarias para iniciar y terminar las obras, y, por consiguiente, al no haber incumplido ningún plazo ni otros deberes, no puede hablarse de caducidad concesional, declaración que, en cualquier caso, hubiese requerido la incoación del oportuno expediente, como establecen los artículos 51.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, y 161 y siguientes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, con la pertinente notificación al titular del aprovechamiento a fin de formular alegaciones, sin que se haya seguido procedimiento alguno, por lo que no puede existir declaración formal de la Administración en tal sentido, siendo la distinción contenida en el artículo 19 c) del Real Decreto Ley de 7 de enero de 1927 la que justifica la no exigencia de sometimiento a concurrencia de proyectos, dado que las obras se habían iniciado, y la Sala de instancia ha justificado con lo razonado en el fundamento jurídico octavo que la modificación de las características de la concesión se ha llevado a cabo en función del interés público, sin que el Ayuntamiento recurrente haya acreditado el abuso de derecho que reprocha a las concesionarias y la falta de equidad, que se denuncia, carece de norma positiva expresa que permita su aplicación (artículo 3.2 del Código civil), terminando con la súplica de que se desestime el primer motivo y se inadmita el segundo o, en su defecto, se desestime por ser conforme a derecho la sentencia recurrida y se impongan las costas al recurrente.

Con fecha 29 de diciembre de 2000 presentó su oposición al recurso de casación el representante procesal de la entidad Electra de Viesgo I, S.A., Sociedad Unipersonal, alegando que el posicionamiento del recurrente es de índole subjetivo, resultando excesivo tildar de inmotivada a la sentencia recurrida y otro tanto afirmar que la falta de motivación tiene que ser contemplada desde un punto de vista ético, sin que se haya causado indefensión por la falta de algunas de las pruebas propuestas y admitidas, siendo el expediente administrativo recibido y el resto de las pruebas practicadas suficiente para enjuiciar en plenitud el conflicto planteado, habiéndose limitado el juzgador de instancia a efectuar una valoración objetiva de las pruebas practicadas, que no cabe discutir en casación, sin que el procedimiento para la declaración de impacto ambiental fuese exigible en este caso dado que las obras se habían iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1302 de 1986, mientras que la concesión no había caducado y así no fue declarada la caducidad por la Administración titular de la competencia para efectuar esa declaración, no siendo exigible la concurrencia de proyectos porque las obras ya se encontraban en fase de ejecución, tratándose con la modificación de un aumento de potencia, obras que, además, eran conocidas y fueron aprobadas por la Administración, y desde las primitivas concesiones la Administración tuvo en cuenta el interés público que conlleva el salto de agua, que no cabe dejar al criterio del Ayuntamiento recurrente su apreciación, demostrándose la improcedencia del último motivo de casación con lo reflejado en el expediente administrativo y lo acreditado con las demás pruebas, que no permiten albergar dudas de la buena fe de la Administración y de las concesionarias, terminando con la súplicas de que se desestime el recuso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte recurrente.

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso por escrito al recurso de casación con fecha 23 de febrero de 2001, alegando que la sentencia recurrida ni es inmotivada ni ha incurrido en incongruencia, pues no sólo se da contestación a la pretensión formal de la recurrente sino que el rechazo de la misma se efectúa refutando los argumentos esgrimidos por aquélla, sin que, al articular el motivo basado en la falta de garantías procesales por haberse dejado de practicar algunas pruebas, se cite el precepto vulnerado, que no puede ser el artículo 75.2 de la Ley Jurisdiccional, que regula las diligencias para mejor proveer, las que son de uso potestativo por el Tribunal y menos se justifica el perjuicio sufrido con esa falta de práctica de dichas pruebas, dado que la controversia no está en los hechos acaecidos sino en las consecuencias jurídicas extraibles de esos hechos, lo que es predicable también del defecto de incorporación al expediente de determinados documentos, bastando para ello la lectura del fundamento jurídico primero, en el que se relatan los hechos, de manera que cualquier adición documental a lo en él expresado carecería de transcendencia por cuanto el conflicto es meramente jurídico, sin que lo que pretende el Ayuntamiento recurrente que sea probado sea un hecho sino una valoración del mismo, lo que evidencia la inaplicabilidad del artículo 1218 del Código civil, siendo un hecho incontrovertido que las obras se habían iniciado antes de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1302/1986, y ello lo admite el propio recurrente al afirmar que eran ilegales por no contar con la debida aprobación, mientras que el acto impugnado no consiste en la autorización de las obras sino en la modificación de la concesión que databa de 1951, por lo que no son separables las obras del "Gran Suarna" de las obras de "Suarna", y ello sin perjuicio de que la ejecución material de las obras requiera un previo estudio y declaración de impacto ambiental, siendo potestad administrativa la declaración de caducidad de la concesión, y tal declaración no se produjo, por lo que no cabe, para tachar de ilegal la modificación, alegar que la concesión había caducado, aparte de que la extraordinaria complejidad del proyecto impide examinar rígida y rigoristamente los supuestos de incumplimiento del condicionado, pero si el recurrente consideraba que concurrían los requisitos para declarar caducada la concesión así lo debió plantear a la Administración, sometiendo después su revisión a la decisión judicial en un procedimiento "ad hoc", siendo el propio recurrente quien suministra el argumento para rechazar la necesidad de proyectos concurrentes al admitir que las obras, aunque ilegales, se habían iniciado efectivamente, siendo tal circunstancia una cuestión de hecho, desconociendo también el recurrente que el interés público o general, como concepto jurídico indeterminado, habría exigido aportar los términos concretos de contraste entre los objetivos perseguidos por la Administración y los que idealmente constituirían más adecuado contenido de tal interés general, obstinándose el recurrente en desconocer la finalidad última del aprovechamiento hidráulico concedido, limitándose a invocar el tiempo transcurrido desde el otorgamiento originario de la concesión, resultando flagrante la inviabilidad de fundamentar el éxito del último motivo de casación aducido sin haber fijado las bases racionales y argumentales por la que una concesión sucesivamente modificada sea un hecho incompatible con la buena fe, terminando con la súplica de que se desestimen íntegramente las pretensiones de la recurrente con imposición de las costas preceptivas.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, si bien, con fecha 5 de mayo de 2003, la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, acordó remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a las vigentes normas de repartimiento de asuntos, lo que se llevó a cabo con fecha 25 de mayo de 2003.

El 13 de octubre de 2003 compareció el Procurador Don Ignacio Argos Linares manifestando que la entidad Eléctrica de Viesgo I, S.A. Sociedad Unipersonal, le había revocado los poderes, habiendo comparecido con fecha 31 de octubre del mismo año el Procurador Don José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de la entidad Electra de Viesgo Distribución S.L., al mismo tiempo que adjuntaba copia del poder conferido a su favor por ésta entidad, por lo que esta Sala acordó tenerle por comparecido y parte en dicha representación y en sustitución de su compañero Sr. Argos Linares, presentando aquél con fecha 21 de noviembre de 2003 los documentos acreditativos de la fusión de la entidad Electra de Viesgo I, S.A. y su posterior cambio de denominación como Electra de Viesgo Distribución S.L., quien se subrogó en los derechos y obligaciones de la primera, de lo que se dejó constancia en las actuaciones.

Para votación y fallo del presente recurso de casación se señaló el día 14 de enero de 2004, en que tuvo lugar, prolongándose en días sucesivos hasta haber terminado con fecha 24 de febrero de 2004, observándose en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.

Si bien la representación procesal del Ayuntamiento recurrente aduce sólo dos motivos de casación, el primero por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión para dicha Administración recurrente, y el segundo por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, lo cierto es que en ambos motivos articula una serie de submotivos, que, al carecer de relación, debemos examinar como independientes y así los enumeraremos al analizar cada uno de ellos.

Se denuncia primero que la sentencia recurrida no motivó debidamente determinadas cuestiones planteadas en la demanda, y concretamente las relativas a la necesidad de concurrencia de proyectos, ausencia de buena fe, abuso de derecho, falta de equidad e inexistencia de interés público, pues, aunque alguna referencia se hace a ellas, no es suficiente para conocer la ratio decidendi, y, por consiguiente, dicha sentencia ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 67.1 de la vigente Ley Jurisdiccional (artículo 80 de la anterior).

La mejor respuesta a este motivo viene dada por la transcripción que en los antecedentes de hecho de esta nuestra sentencia hemos realizado de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En éstos se declara, en cuanto al defecto de concurrencia de proyectos, que no era necesaria, según lo dispuesto por el artículo 19 c) del Real Decreto Ley de 7 de enero de 1927, porque las obras estaban en fase de ejecución y, tratándose de un aumento de potencia, en modo alguno es preceptiva la concurrencia de proyectos (fundamento jurídico decimotercero).

Dicha respuesta podrá ser más o menos discutible, pero permite conocer el criterio que determinó la decisión de la Sala.

Por lo que respecta a la ausencia de buena fe, abuso de derecho y falta de equidad, la Sala sentenciadora, en el párrafo segundo, del fundamento jurídico decimosexto, viene a decirnos que no concurren tales vicios, como se deduce del contexto descrito sobre el procedimiento seguido y el comportamiento de la Administración, a los que ha hecho una extensa referencia en los precedentes fundamentos jurídicos de su sentencia, por lo que, en definitiva, los rechaza con los argumentos que desgrana al examinar la tramitación del expediente administrativo y la conducta observada por la Administración, lo que, aun siendo un razonamiento genérico y abstracto, no lo es más que los motivos aducidos por la representación procesal del Ayuntamiento demandante en justificación de la concurrencia de aquellos vicios en la actuación administrativa, lo que no prejuzga nuestra conformidad con lo expresado por el Tribunal "a quo", pero nos impide apreciar falta de motivación en la sentencia recurrida.

Finalmente, en el último párrafo del fundamento jurídico décimo, la Sala de instancia responde a la inexistencia de interés público en la modificación de la concesión, al expresar, después de describir las garantías exigidas por la Administración hidráulica, que «todo ella revela que la Administración competente, al otorgar la autorización, ha hecho un examen ponderado de los intereses en juego y no actuado con una discrecionalidad arbitraria o irrazonable», para más adelante indicar (último párrafo del fundamento jurídico undécimo) que «de todo lo expuesto se deduce que la valoración y ponderación de los intereses generales, subyacentes en todo proyecto de esta naturaleza, no se ha realizado de espaldas o con desconocimiento de la opinión y de las alegaciones de los afectados, individual y colectivamente considerados».

Se podrá estar o no de acuerdo con ese juicio, pero lo que no cabe es sostener, como hace la representación procesal del recurrente, que la Sala sentenciadora no alude al interés público ínsito en la modificación de las características de la concesión, que constituye el acto impugnado.

Se alega después por el Ayuntamiento recurrente la indefensión en que le ha sumido la Sala de instancia al no haber practicado la prueba de confesión en juicio y la documental pública solicitadas y admitidas, pues con ello se le ha impedido acreditar que las obras efectuadas con anterioridad a la modificación de las características de la concesión lo habían sido sin las pertinentes autorizaciones administrativas, defecto de prueba denunciado oportunamente en tiempo hábil sin que tal queja, no obstante el interés de las pruebas omitidas, fuese atendida por la Sala sentenciadora, por lo que ésta ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 24.2 de la Constitución, 569 de la Ley de Enjuiciamiento civil, 307 de esta misma Ley, 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 75.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción.

Aunque no podemos negar que cuando se admite una prueba propuesta es por considerarla necesaria o, al menos, útil para el enjuiciamiento del conflicto planteado, por lo que resulta anómalo dejar de practicar pruebas declaradas pertinentes, sin embargo esta irregularidad procesal no es suficiente por sí sola para la prosperabilidad de un motivo de casación basado en el incumplimiento de normas que rigen los actos y garantías procesales, pues para ello es imprescindible, según establece el artículo 88.2 de la Ley de esta Jurisdicción, que dicha infracción produzca indefensión siempre que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en momento procesal oportuno, requisito este último cumplido en este caso, por lo que sólo debemos analizar si la falta de práctica de las pruebas de confesión en juicio y documentales ha supuesto efectivamente la indefensión que alega el Ayuntamiento recurrente.

Con las pruebas omitidas se pretendía acreditar si las obras ejecutadas por las empresas concesionarias de la inicialmente prevista presa, denominada Gran Suarna, contaron con las debidas autorizaciones administrativas o, por el contrario, se ejecutaron por mera tolerancia de la Administración hidrográfica, al no haberse aprobado expresamente, después de la primitiva concesión en el año 1951 del aprovechamiento de las aguas del río Navia con destino a la producción de energía eléctrica y sus modificaciones introducidas en los años 1964 y 1975, proyecto alguno para llevar a cabo dichas obras.

La Sala de instancia en el extenso relato de hechos contenido en el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida no declara que hubiese recaído aprobación alguna de proyectos en los que se contemplase la ejecución de las obras necesarias para los aprovechamientos concedidos, por lo que la única conclusión que cabe obtener de ese silencio no es otra que la inexistencia de proyectos aprobados para ejecutar las aludidas obras, de modo que admite la tesis del Ayuntamiento demandante, que ha sostenido que esas obras se ejecutaron sin contar con aprobación expresa de la Administración hidrográfica, de manera que el defecto de práctica de unas pruebas, tendentes a demostrar que no había recaído dicha aprobación expresa, no ha causado indefensión a quien las solicitó, razón por la que no concurre el otro requisito legalmente previsto para la prosperabilidad del motivo de casación basado en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

Todas las partes contendientes están conformes en que se ejecutaron determinadas obras con destino al aprovechamiento de las aguas, objeto de la inicial concesión, al igual que admiten que no recayó expresa aprobación de un concreto proyecto de ejecución de las obras para ese aprovechamiento, tal y como había sido concedido, si bien discrepan en cuanto a las consecuencias derivadas de tal circunstancia, pues, mientras el Ayuntamiento, ahora recurrente, sostiene que, al no haber sido aprobado un proyecto al fin indicado, no se pueden derivar consecuencias jurídicas de la realización de esas obras, la Sala sentenciadora, acogiendo el criterio de la Administración y de las empresas concesionarias, entiende que, a efectos de valorar si hubo a no caducidad de la concesión, falta de concurrencia de proyectos o defecto de declaración de impacto ambiental, es relevante el hecho de que se hubiesen iniciado obras el 24 de diciembre de 1964 previa la oportuna información pública.

Cualquiera que sea el planteamiento correcto, a lo que aludiremos al examinar los motivos de fondo, lo cierto es que la falta de práctica de las pruebas de confesión en juicio y documental no es razón para anular la sentencia recurrida con reposición de lo actuado para que se practiquen dichas pruebas, ya que una y otra tendían a acreditar un hecho, cual es el defecto de aprobación de un proyecto de ejecución de las obras para el aprovechamiento concedido, en lo que la Sala de instancia y las demás partes están de acuerdo, aun cuando las consecuencias jurídicas que obtengan de tal circunstancia sea diferente a la sostenida por el Ayuntamiento recurrente, razón por la que este segundo motivo de casación, basado en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, tampoco puede prosperar.

Como último motivo de casación, amparado en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, se alega la remisión defectuosa del expediente administrativo, al no haberse enviado todos los documentos que lo integraban, a pesar de así haberlo pedido el demandante a la Sala de instancia y ésta haberlo reclamado a la Administración, con lo que se ha sustraído a la contienda un elemento de juicio imprescindible para valorar las consecuencias de unas obras realizadas para el aprovechamiento de las aguas, con destino a la producción de energía eléctrica, sin la pertinente autorización, lo que ha causado al Ayuntamiento recurrente una efectiva indefensión, pues la Sala sentenciadora no ha extraído de esta falta de remisión la única conclusión procesalmente correcta, que es la de invertir la carga de la prueba a fin de que fuese la Administración la que acreditase el hecho negado en la demanda, por lo que dicha Sala ha conculcado lo dispuesto en los artículos 61. 3 y 4, y 70.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Este motivo tampoco puede prosperar por la mismas razones expuestas al dar respuesta al anterior, ya que todos están de acuerdo en que se ejecutaron determinadas obras para el aprovechamiento de las aguas concedidas en su día, pero, debido a las sucesivas modificaciones, no se llegó a aprobar un proyecto que contemplase la ejecución de todas las obras necesarias para ello.

Es cierto que esta Sala ha declarado, entre otras, en su Sentencia de fecha 17 de marzo de 2003 (recurso de casación 2686/2000), que el defecto de remisión del expediente administrativo sólo puede perjudicar a la Administración obligada a enviarlo, por lo que el juzgador en estos casos debe exigir a la Administración que justifique lo que afirma constar en el expediente administrativo, pero la Sala sentenciadora no ha declarado como hecho probado que las obras realizadas estén amparadas en un proyecto de ejecución de las mismas debidamente aprobado, sino que se limita a declarar, como admite el propio Ayuntamiento recurrente, que determinadas obras para el aprovechamiento de las aguas se habían llevado a cabo, aunque la Administración no hubiese aprobado los proyectos presentados a tal fin.

Iniciamos ahora el examen de los seis diferentes motivos de casación, que se esgrimen bajo un solo ordinal segundo, al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que lo interpreta.

En el primero se asegura que la Sala de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 596, 597 y 598 de la Ley de Enjuiciamiento civil, vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, y 1218 del Código civil, y ello porque aquélla no ha respetado las reglas que atribuyen un valor determinado a los documentos públicos, y de los existentes en el expediente administrativo, así como de los aportados al proceso, se deduce que las obras ejecutadas no estaban contempladas en proyectos debidamente aprobados, los que meramente se habían presentado, por lo que la Sala sentenciadora no obtiene las únicas consecuencias lógicas que de esos documentos se deducen, cual son que tales obras no pueden ser causa o justificación para no exigir la evaluación de impacto ambiental, no declarar la caducidad y prescindir de la concurrencia de proyectos en las concesiones de aprovechamiento de aguas.

En este motivo de casación se confunde la eficacia probatoria de los documentos públicos con las consecuencias jurídicas que de los hechos acreditados con tales documentos deduce el Tribunal "a quo".

Este se ha limitado a recoger y transcribir el contenido de una serie de documentos, de los que meramente deduce que se habían ejecutado algunas obras para aprovechar las aguas que, inicialmente, habían sido concedidas, lo que admite el propio Ayuntamiento recurrente en diversos pasajes de su extenso escrito articulando los diferentes motivos de casación, sin que se declare en la sentencia recurrida que tales obras ejecutadas lo hubieran sido de acuerdo con un proyecto definitivamente aprobado, por lo que, en cuanto a la descripción de los hechos, no hay contradicción con el contenido de los documentos obrantes en el proceso y ni siquiera con lo que señala el propio recurrente, quien, sin embargo, discrepa de las conclusiones jurídicas que la Sala de instancia obtiene de la realidad de tales obras, cual son que no era necesaria la evaluación de impacto ambiental, que no se produjo la caducidad de la concesión y que no era preciso el trámite de concurrencia de proyectos conforme al artículo 19 c) del Real Decreto-Ley de 7 de enero de 1927, pero la discrepancia en cuanto a las consecuencias jurídicas de esas obras ejecutadas no supone que la Sala sentenciadora haya infringido los preceptos invocados, que se limitan a definir el concepto de documento público, las reglas para su eficacia en juicio y su valor probatorio, razón por la que este primer motivo de casación, basado en infracción de normas del ordenamiento jurídico, no puede prosperar.

En el segundo motivo, amparado también en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se asegura que la Sala de instancia ha conculcado lo dispuesto en los artículos 1 y 4.1 del Real Decreto Legislativo 1302/86, en relación con su Anexo II, 1, 16 y 19 del Real Decreto 1131/88, de 30 de septiembre, en relación con el Anexo II, punto 10, del mismo, por haber declarado ajustado a derecho el acuerdo impugnado, a pesar de no haberse realizado una evaluación de impacto ambiental tratándose de la obra de una gran presa, para la que, según dichos preceptos, resulta exigible un procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental.

Para examinar este motivo de casación es útil recordar que la resolución administrativa impugnada, como se declara en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, no es otra que la que modificó, dando respuesta a una solicitud en tal sentido presentada con fecha 10 de julio de 1985 por las entidades ahora recurridas, las condiciones de una concesión otorgada por Orden ministerial de 9 de febrero de 1951, modificada por otra Orden, de fecha 1 de junio de 1963, para derivar agua del río Navia en el término municipal de Ibias (Asturias), Fonsagrada y Navia de Suarna (Lugo) con destino a la producción de energía eléctrica.

En el fundamento jurídico primero de la propia sentencia recurrida se alude a que en las sucesivas solicitudes se aprecia «un incremento progresivo, tanto de la altura de la presa, como en el caudal y potencia de la central» y, más adelante, en el mismo fundamento jurídico se describen las características fundamentales de las obras proyectadas, como son la bóveda de doble curvatura de la presa y su altura, así como la cota de coronación y desarrollo, la capacidad del embalse y las galerías del interior.

A esa minuciosa descripción, debemos nosotros añadir, a fin de integrar los hechos, de acuerdo con las facultades que en casación nos confiere el apartado tercero del artículo 88 de la Ley de esta Jurisdicción y antes veníamos usando conforme a un consolidado criterio jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 18 de mayo, 15 y 29 de junio, 27 de julio, 28 de septiembre, 14 de octubre y 9 de diciembre de 2002, 18 de enero, 25 de enero, 22 y 30 de septiembre de 2003, ), que en la propia parte dispositiva de la Orden Ministerial impugnada se fijan, entre otras, las siguientes condiciones: «1ª El caudal, que como máximo podrá derivarse del río Navia, será de doscientos diez metros cúbicos por segundo (210 m3/s), siendo el tramo a ocupar el comprendido entres las cotas 292,50, correspondiente al máximo nivel normal de embalse, y la 224,50 de cauce aguas abajo de la Central de Suarna, con un salto bruto de 68 metros. 2ª En cuanto no deba ser modificado por el cumplimiento de estas condiciones, las obras a realizar son las definidas, para el Salto de Suarna, en el Proyecto de aprovechamiento hidroeléctrico del Alto Navia, suscrito en Oviedo, mayo de 1985, por los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, D. Jesus Miguel y D. Miguel Ángel , prescindiendo de las obras del Salto de Peñamil. Los terrenos afectados por la construcción de las obras pertenecen a los términos municipales de Ibias (Asturias), Fonsagrada y Navia de Suarna (Lugo). El presupuesto de ejecución material del Salto de Suarna asciende a la cantidad de 5.181.420.430 pesetas. La maquinaria a instalar estará constituída por dos turbinas tipo Francis, de 60 MW de potencia cada una, acopladas a sus correspondientes alternadores. 3ª En el plazo máximo de doce meses, a contar desde la fecha en que se comunique esta resolución, las Sociedades concesionarias deberán presentar en la Confederación Hidrográfica del Norte, un Proyecto de construcción de las obras e instalaciones, suscrito por técnico competente y visado por el Colegio Oficial, en el que se justifiquen y definan con el detalle suficiente para servir de base a su ejecución, así como el de definición de equipos electromecánicos a presentar en la Delegación de Industria que corresponda. En la redacción del Proyecto se tendrá en cuenta, lo siguiente: a) Se justificará detalladamente la solución definitiva, realizando el cálculo tensional de la misma, mediante ensayos en modelos reducido y ulterior comprobación, de acuerdo con las Normas de la Instrucción para el Proyecto, Construcción y Explotación de Grandes Presas, para las distintas solicitaciones extremas y esfuerzo térmicos, teniendo en cuenta las distintas condiciones técnicas de la roca de cimentación de la estructura. b) Se dotará a las presas de dispositivos de vigilancia y seguridad, teniendo en cuenta la Normativa que se cita en el apartado a), así como de los dispositivos de aforo, para controlar caudales turbinados como circulantes por el río. c) Se incluirá nueva relación de propietarios y aprovechamientos afectados por las obras convenientemente revisado y completado, en la que deberán figurar, adecuadamente detallados, la totalidad de los bienes objeto de la expropiación. d) El presupuesto de las obras e instalaciones se ajustará a los precios reales de la fecha en que se redacte el proyecto de construcción, incluyendo en él el importe de las expropiaciones y restablecimiento de todas las carreteras, caminos y servidumbres afectadas por las obras, y detallando las partidas correspondientes dentro del dominio público hidráulico. e) Se definirán las características técnicas esenciales de las turbinas, alternadores y transformadores que definitivamente hayan de instalarse, así como sus accesorios y elementos de protección. f) Se incluirán las características técnicas y económicas de la línea o líneas de salida de la energía del aprovechamiento hidroeléctrico hasta la Red General o hasta la red propiedad del concesionario, construida y en funcionamiento, con anterioridad a la puesta en servicio del referido aprovechamiento. g) En el proyecto se incluirá una vía de acceso a las obras de la presa, que permita la comunicación de éstas con Navia de Suarna. h) Se proyectarán y evaluarán las medidas correctoras propuestas en el Estudio de Impacto Medioambiental presentado, así como lo estipulado en el denominado Plan Cautelar. i) Se incluirá el Estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo, tal como dispone el Real Decreto 555/1986, de 21 de febrero, de Presidencia de Gobierno (B.O.E. de 21-3-1986). 16ª El caudal que como mínimo debe discurrir aguas abajo de la presa de Suarna, cuando el embalse de Salime esté bajo, debe ser de 3,385 m3/s, debiéndose realizar las obras que favorezcan la migración de las especies piscícolas. Las Sociedades concesionarias, de acuerdo con lo informado por la Agencia de Medioambiente del Principiado de Asturias, quedan obligadas a: a) Construir un Laboratorio de incubación y alevinaje con capacidad simultánea de 100.000 huevos/año de trucha común (salto trutta.L.) ubicado en el afluente que se determine. b) Adquisición de 100.000 huevos de trucha común por años, para dotar a la instalación antes mencionada. Esta cifra podría variarse, pero en cualquier caso se garantizará anualmente un mínimo de 50.000 truchas de 5-10 cm. para engorde en el embalse, de no conseguirse huevos de reproductores autóctonos. c) Construir una piscifactoría en jaulas flotantes, con capacidad para producir 50.000 truchas/año de 125 gramos de peso por unitario desde 7 cm. d) Construir dos nasas de captura de reproductores desmontables así como hacerse cargo de los gastos de mantenimiento».

Con el mismo fin de integración de hechos, procede declarar probado también que la Dirección General de Política Ambiental se dirigió, con fecha 11 de enero de 1995, a la Dirección General de Obras Hidráulicas comunicándole que el proyecto de aprovechamiento hidroeléctrico del salto de Suarna en el río Navia contenía un documento titulado Evaluación de Impacto Ambiental remitido a la Dirección General de Medio Ambiente, que informó el 3 de julio de 1989 que dicho proyecto no estaba sometido al procedimiento regulado por el Real Decreto 1131/88 por haberse iniciado el expediente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1302/86, pero, en todo caso, para iniciar el expresado procedimiento era necesaria la remisión por la Dirección General de Obras Hidráulicas de la memoria-resumen de la actividad pretendida (documento obrante en los autos y aportado por el demandante con el escrito de demanda), memoria que no consta fuese enviada a efectos de tramitar el indicado procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

La cuestión, pues, se circunscribe a decidir si, a la vista de tales hechos, se debería haber emitido en este caso por la autoridad administrativa ambiental la pertinente declaración de impacto mediante la tramitación del procedimiento previsto por el Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de junio, y por el Reglamento para su desarrollo, aprobado por Real Decreto 1131/88, de 30 de septiembre.

La propia Administración se planteó esta cuestión al dictar la Orden impugnada, llegando a la siguiente conclusión que transcribimos: «Según la normativa vigente sobre Impacto Ambiental, adaptada a las directrices de la Comunidad Económica Europea, las grandes presas, entre las que se encuentra Suarna por sus características, deberían someterse a la evaluación de Impacto Ambiental, aunque por aplicación de la Disposición Final Primera del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, no es necesario en este caso, por haberse iniciado las obras antes de los dos años de su entrada en vigor, significando además que las obras de construcción de la presa están autorizadas desde hace algún tiempo», con lo que, en definitiva, reconoce que se han iniciado obras de construcción, pero que son razones intertemporales las que permiten inaplicar lo establecido por el aludido Real Decreto Legislativo y la Directiva 85/377/CEE, de 27 de junio de 1985.

Además, como el artículo 90 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, establecía que «en la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al dominio público hidraúlico y pudieran implicar riesgos para el medio ambiente, será preceptiva la presentación de una evaluación de sus efectos», la Confederación Hidrográfica del Norte, según se refleja en el propia Orden ministerial impugnada, requirió a las Sociedades peticionarias «la presentación de un estudio acerca de la incidencia ambiental de las obras proyectadas y su solución debidamente valorada», lo que dichas entidades cumplimentaron mediante la presentación del documento titulado «Proyecto de Aprovechamiento Hidroeléctrico del Alto de Navia. Evaluación de Impacto Ambiental», y de aquí que, como hemos expresado con anterioridad, la misma Orden ministerial dispuso que «se proyectarán y evaluarán las medidas correctoras propuestas en el Estudio de Impacto Medioambiental presentado, así como lo estipulado en el denominado Plan Cautelar».

Sin embargo, la Dirección General de Política Ambiental requirió, el 11 de enero de 1995, a la Dirección General de Obras Hidráulicas la remisión del Estudio de Impacto Ambiental y del resultado de la Información Pública al objeto de decidir, previo examen del mismo, sobre su inclusión en el procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental, y la Dirección General de Obras Hidráulicas, como se declara expresamente en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, ordena el 17 de noviembre de 1997, para mayores garantías y dado que aun no se ha aprobado el Proyecto de construcción de la Presa de Suarna, adecuar la Orden de 23 de junio de 1993 a la normativa vigente en la materia ambiental, por lo que la construcción del aprovechamiento hidraúlico del Salto de Suarna debe ser sometido al procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/86 y el Reglamento de desarrollo, agregando que no se aprobará el Proyecto de construcción ni se otorgará autorización para iniciar las obras hasta conocer el resultado de la Declaración de Impacto Ambiental.

Esta decisión no se puede negar que contradice lo declarado por la Administración al pronunciar la Orden impugnada en cuanto a no ser necesaria la declaración de impacto ambiental por haberse iniciado las obras antes de haber transcurrido los dos años de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, pero tal actuación titubeante no es por sí sola razón para entender que, antes de producirse la aprobación de la modificación de las condiciones de la concesión por la Orden Ministerial impugnada, debería haberse sustanciado el procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental.

Para resolver este espinoso asunto aporta luz la redacción dada por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, al citado artículo 90 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, que, actualmente, aparece recogido en el artículo 98 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

Cuando se promulga el artículo 90 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, ya estaba en vigor la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, publicada en el Diario Oficial de 5 de julio de 1985, cuyo artículo 12.1 estableció que «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para cumplir la presente Directiva en un plazo de tres años a partir de su notificación», la que se llevó a cabo el día 3 de julio de 1985, por lo que, cuando se promulgó la citada Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, aun no habían transcurrido los tres años fijados en el mencionado artículo 12.1 de dicha Directiva 85/337/CEE, de manera que el artículo 90 de la repetida Ley de Aguas 29/1985 se redactó sin la deseable concreción o precisión, pues en él se ordena literalmente que «en la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al dominio público hidraúlico y pudieran implicar riesgos para el medio ambiente, será preceptiva la presentación de una evaluación de sus efectos», con lo que no aparece claro si es suficiente la evaluación o informe efectuados por técnicos designados por los solicitantes de la concesión o autorización, que parece ser la interpretación dada por la Confederación Hidrográfica del Norte al requerir a las empresas peticionarias «la presentación de un estudio acerca de la incidencia ambiental de las obras proyectadas y su solución debidamente valorada», o más bien era necesario seguir un procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental, según el criterio que llevó después a la Dirección General de Obras Hidráulicas a decidir que la Orden autorizando las modificaciones de la concesión (objeto de impugnación en la instancia) se adecuase a la normativa vigente en materia ambiental, exigiendo que la construcción del aprovechamiento hidraúlico del Salto de Suarna, que ya se había iniciado de hecho años antes de la fecha de dicha Orden, fuese sometida al procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y en el Reglamento para su desarrollo.

La nueva redacción de dicho artículo 90 de la Ley de Aguas, aunque se opera por Ley 46/1999, y, por consiguiente, después de dictarse la Orden ministerial combatida en este proceso, que lo fue el 23 de junio de 1993, nos ilustra acerca de lo que podríamos considerar la interpretación auténtica del aludido precepto por ser la que varios años después realiza el propio legislador, y que, además, está cargada de lógica porque normalmente las concesiones de aprovechamiento de aguas para la producción de energía eléctrica mediante la construcción de grandes presas contienen en la resolución concesional o en las que ulteriormente la modifican una serie de condiciones, como las que antes hemos transcrito, que señalan las características a las que deben ajustarse los proyectos de construcción de la presa hasta el extremo, acaecido en este caso, de referirse a un concreto proyecto técnico de obras con la mera salvedad de introducir en los que en su día se vayan a presentar, para su aprobación, aquellas singularidades que en el acuerdo concesional se fijan, de manera que, para acceder a la concesión o autorizar su modificación, es imprescindible conocer el alcance del impacto ambiental que el aprovechamiento y la construcción de una gran presa ha de producir en el medio físico donde se va a realizar, razón por la que la actual redacción del artículo 98 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, dada por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, es plausible porque, en definitiva, viene a interpretar el oscuro precepto contenido en el primitivo artículo 90 de la Ley de Aguas.

En la nueva redacción del artículo 90 de la Ley de Aguas, sin embargo, se establece claramente su finalidad y el modo de conseguirla.

En cuanto al fin, el párrafo primero del precepto dispone que «los Organismos de cuenca, en las concesiones y autorizaciones que otorguen, adoptarán las medidas necesarias para hacer compatible el aprovechamiento con el respeto del medio ambiente y garantizar los caudales ecológicos o demandas ambientales previstas en la planificación hidrológica».

En su segundo párrafo el mismo precepto señala el modo de efectuar la evaluación del impacto ambiental, exigiendo preceptivamente la presentación de un informe sobre los posibles efectos nocivos para el medio, que, en el caso enjuiciado, fue requerido por la Confederación Hidrográfica del Norte, la que, si bien lo remitió a la Dirección General de Medio Ambiente, no adjuntó la memoria resumen de la actividad pretendida, impidiendo así que se iniciase el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, por lo que, una vez autorizada la modificación de la concesión por la Orden impugnada de fecha 23 de junio de 1993, la Dirección General de Política Ambiental, según se deduce de la integración de hechos que hemos realizado, requirió, con fecha 11 de enero de 1995, a la Dirección General de Obras Hidráulicas en los siguientes términos literales: «considerando las implicaciones ambientales derivadas de la ejecución de la obra y dado que el proyecto de construcción aún no ha sido aprobado, se solicita la remisión a esta Dirección General del Estudio de Impacto Ambiental y del resultado de la información pública al objeto de decidir, previo examen del mismo, sobre su inclusión en procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental, para lo que, como ya se indicó en su día, habrá que presentar la preceptiva memoria- resumen».

Así, pues, nos encontramos con una omisión en el procedimiento, para la aprobación de la modificación de la concesión, que impidió al órgano ambiental competente pronunciarse sobre las medidas correctoras que deberían introducirse a la vista del informe presentado.

Tal omisión no se subsana con la remisión que de ese estudio se hizo a las Administraciones de las Comunidades Autónomas del Principado de Asturias y de Galicia, a que alude la propia Orden ministerial impugnada, ya que, además, esta última, como se expresa también en dicha Orden, estimó que la evaluación de impacto ambiental debería ser elaborada de nuevo de acuerdo con el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental.

No sólo es apreciable esa grave omisión en la tramitación de la autorización de la modificación de la concesión del dominio público hidraúlico, sino que, aun estimando el Organismo de cuenca que existían graves riesgos para el medio ambiente, como se deduce de su propio comportamiento al requerir a las peticionarias la presentación de un estudio acerca de la incidencia ambiental de las obras proyectadas, no remitió al órgano ambiental competente la memoria resumen que hubiera permitido iniciar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, como ahora se le impone, sin lugar a duda, con la nueva redacción del comentado artículo 90 de la Ley de Aguas, y ello aun cuando no se trate de un supuesto en que resulte obligatoria su incoación conforme a lo previsto en la normativa vigente, razón por la que la Dirección General de Política Ambiental formuló el aludido requerimiento a la Dirección General de Obras Hidráulicas.

Además de haberse conculcado lo dispuesto concordadamente por el artículo 90 de la Ley de Aguas, en relación con lo establecido por los artículos 1 a 6 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y 4 a 22 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, debemos plantearnos si en el supuesto enjuiciado resultaba obligatoria, no sólo por venir exigida en el mencionado artículo 90 de la Ley de Aguas, la tramitación del procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental al tratarse de un proyecto sujeto a dicho requisito conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico específico en materia ambiental, dado que se está en presencia de un aprovechamiento de agua para producción de energía eléctrica mediante la construcción de una gran presa, incluída en los Anexos de aquellas disposiciones generales.

La Sala sentenciadora justifica la innecesariedad de su tramitación en el hecho de que el acto impugnado no aprueba el proyecto de construcción de la presa de Suarna sino la modificación de la concesión, que, como la propia Orden recurrida dispone, requiere que las sociedades concesionarias presenten , en el plazo de doce meses a partir de la comunicación de la Orden autorizando la modificación, ante la Confederación Hidrográfica del Norte «un proyecto de construcción de las obras e instalaciones, suscrito por técnico competente y visado por el Colegio Oficial, en el que se justifiquen y definan con el detalle suficiente para servir de base a su ejecución», de manera que el procedimiento para la evaluación de impacto ambiental deberá seguirse ante el órgano administrativo con competencias ambientales con anterioridad a la autorización de dicho proyecto de ejecución de las obras e instalaciones por el órgano que ostente las sustantivas.

Esta solución, defendida por la Administración demandada y ahora recurrida, podría admitirse si no estuviera de espaldas a lo establecido por el artículo 90 de la Ley de Aguas, según la interpretación, que acabamos de hacer, y si en la autorización de la modificación de la concesión no se hubiesen precisado y concretado las características de las obras hasta el extremo de condicionar el proyecto en los términos que lo hizo, al imponer, además de las cotas del tramo a ocupar y la altura del salto, que las obras a realizar fuesen, en cuanto no tuviesen que ser modificadas por las condiciones impuestas, las definidas para el salto de Suarna en un concreto proyecto, cuyo presupuesto de ejecución material ascendía a un determinado importe (5.484.420.430 pesetas), teniendo que instalarse dos turbinas tipo Francis, de 60 MW de potencia cada una, acopladas a sus correspondientes alternadores, al mismo tiempo que se fijaban otra serie de condiciones respecto del caudal mínimo que debía discurrir aguas abajo de la presa de Suarna y los trabajos para construir un laboratorio de incubación y alevinaje de trucha común, así como una piscifactoria en jaulas flotantes.

Todas esas características de la concesión modificada demuestran que se está ante un auténtico proyecto de obras, definido en los artículos 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y 1 del Reglamento para su ejecución, y, como tal, sometido a evaluación de impacto ambiental, que en el caso enjuiciado no se llevó a cabo, por lo que resulta razonable que la propia Dirección General de Obras Hidráulicas, con competencia sustantiva para la autorización y realización del proyecto, aludiese en su resolución de 17 de noviembre de 1997 a la necesidad de «adecuar la Orden de 23 de junio de 1993 a la normativa vigente en materia ambiental, por lo que la construcción del aprovechamiento hidraúlico del Salto de Suarna debe ser sometida al procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/86 y en el Reglamento de desarrollo», pero tal decisión se produce a destiempo, pues las características de las obras a ejecutar estaban definidas ya en la Orden ministerial impugnada, que no contó para su aprobación con esa evaluación reglada de impacto ambiental resuelta por el órgano administrativo de medio ambiente, que, según lo dispuesto concordadamente en los artículos 5 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y 4 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, es el único competente para pronunciarse sobre la conveniencia o no de realizar el proyecto a los solos efectos ambientales (artículos 4 del indicado Real Decreto Legislativo 1302/86 y 18.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1131/88), razones todas que abundan en la estimación del motivo de casación en el que la representación procesal del Ayuntamiento recurrente invoca como vulnerado, por inaplicación, el procedimiento reglado de Evaluación de Impacto Ambiental, contemplado en los aludidos Real Decreto Legislativo 1302/86 y Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1131/88, de 30 de septiembre.

En un tercer motivo de casación, basado también en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, se afirma que la sentencia recurrida, al declarar que la concesión no había caducado, ha vulnerado lo establecido en la Orden de 1 de junio de 1963, que regula la concesión inicial de la presa, el artículo 158 de la Ley de Aguas de 1879, los artículos 2 y 5 de la Orden de 3 de diciembre de 1954, el artículo 64 de la Ley de Aguas de 1985 y los artículos 161.1º y 165.1 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, así como el artículo 411 del Código civil, ya que en dicha sentencia se justifica la inexistencia de la caducidad en que la Administración no la había declarado, lo que no es óbice para que la Sala sentenciadora la declarase de ser procedente, y en que las concesionarias no abandonaron el proyecto sino que mantuvieron continuos contactos con la Administración, a pesar de que la propia Dirección General de Obras Hidráulicas admitió, al autorizar que se instruyese expediente de caducidad de la concesión, que hacía tiempo que las obras habían quedado suspendidas por la empresa concesionaria.

Este motivo de casación es desestimable porque la Sala de instancia no niega su potestad para declarar caducada una concesión cuando la Administración indebidamente no lo ha hecho, a pesar de concurrir causas para ello, sino que se limita a constatar que la Administración General del Estado no la había declarado, sin que, a juicio de la propia Sala, existan razones para hacerlo, dado que las obras habían comenzado, aunque la necesidad de ajustar los proyectos a los cambios de los planes energéticos requirieron la presentación de otros nuevos, que la Administración no llegó a aprobar.

Como admite la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, en la condición cuarta de la Orden concesional de 1 de junio de 1963 se fija un plazo para el comienzo de las obras a partir de la fecha de notificación a las sociedades concesionarias de la aprobación del proyecto de construcción, por lo que, si por las circunstancias descritas en la sentencia recurrida tal aprobación no se produjo, no cabe imputar a las concesionarias el hecho de la paralización de las obras.

El inicio de dichas obras, concretamente la construcción del túnel de desvío, la cimentación de las ataguías, la apertura de canteras, los almacenes, talleres y pistas de coronación, que la Administración asegura haberse ejecutado, sin que conste que lo fueran conforme a un proyecto previamente aprobado, le llevan al representante procesal del recurrente a sostener que constituye también un incumplimiento de la condición cuarta de la concesión determinante de la declaración de su caducidad.

Aunque ciertamente no exista constancia de que aquellas obras se llevaron a cabo de acuerdo con un proyecto anteriormente aprobado, la Sala de instancia declara, en el fundamento jurídico noveno, que tales obras se iniciaron previa la oportuna información pública, por lo que hemos de entender que la Administración las consintió, lo que supone una autorización tácita, si bien las concesionarias no las prosiguieron al no haber recaído la expresa aprobación del proyecto, razón por la que no podemos calificar ese inicio de las obras como un incumplimiento de las condiciones esenciales de la concesión, al que exclusivamente el artículo 64 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, anuda la declaración de caducidad, razón por la que, como hemos expresado, este motivo de casación tampoco puede prosperar.

En el cuarto de los motivos, fundado igualmente en infracción de normas del ordenamiento jurídico, se alega que el Tribunal " a quo" ha vulnerado, por incorrecta aplicación, lo dispuesto en el artículo 19 c) del Real Decreto Ley de 7 de enero de 1927, al considerar innecesaria la concurrencia de proyectos por estar ejecutándose las obras, a pesar de que las iniciadas lo habían sido sin estar aprobado proyecto alguno que las amparase, de modo que no puede entenderse que el proyecto se encontrase legalmente en fase de ejecución.

Este Real Decreto Ley invocado por el Ayuntamiento recurrente, fue precisamente esgrimido por las demandadas como justificación de que, a efectos de obtener la aprobación de la modificación de la concesión, no fuese necesaria la concurrencia de proyectos al tratase de un aumento de potencia, y así lo estima también la Sala sentenciadora en el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente séptimo de esta nuestra.

Dicho Real Decreto Ley resultó derogado con la entrada en vigor del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, según establece el artículo 2 de este Real Decreto, en relación con lo dispuesto por el Real Decreto 2473/85, de 27 de diciembre, si bien cuando se presentó por las entidades concesionarias el día 10 de julio de 1985 la solicitud de modificación de la concesión mediante la redacción de un nuevo proyecto a tal fin, el mencionado Real Decreto Ley de 7 de enero de 1927 estaba en vigor, por lo que era plenamente aplicable lo dispuesto en su artículo 19 c), según el cual «en el periodo de ejecución de obras, si las reformas propuestas producen aumento de la potencia del aprovechamiento o en otro concepto lo mejoran, la Administración tramitará la petición y el correspondiente proyecto, sin admitir otros en competencia, y aprobará o no la reforma».

La tesis sostenida por el Ayuntamiento recurrente se reduce a que, si bien, conforme al citado precepto, no debe existir concurrencia de proyectos cuando se produce aumento de la potencia del aprovechamiento y las obras se encuentran en fase de ejecución, sin embargo en el caso enjuiciado las obras preparatorias y auxiliares, llevadas a cabo, lo habían sido sin estar amparadas por un proyecto legalmente aprobado, lo que, además de provocar la caducidad de la concesión como se adujo en el anterior motivo de casación, impide calificar de ajustadas a derecho tales obras, y, por consiguiente, no deben ser tenidas como obras en periodo de ejecución, válidas para excepcionar la regla general que impone la concurrencia de proyectos en las concesiones de aprovechamiento de aguas.

Idéntico criterio al expresado para rechazar el motivo de casación anterior por entender que el defecto de aprobación del proyecto, que amparase las obras ejecutadas, no es razón para considerar incumplidas las condiciones esenciales de la concesión, debe ser también empleado para desestimar el motivo de casación que ahora examinamos, dado que dichas obras, aun sin expresa aprobación del proyecto, fueron consentidas y, por tanto, implícitamente autorizadas por la Administración, de modo que no cabe desconocer su inequívoca realidad como presupuesto para la aplicabilidad de lo establecido en el mencionado artículo 19.c) del Real Decreto Ley de 7 de enero de 1927, y, en consecuencia, este precepto fue correctamente interpretado por la Sala sentenciadora, lo que conlleva la desestimación de este cuarto motivo de casación basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Asegura el Ayuntamiento recurrente en el quinto motivo de casación que la sentencia recurrida conculca el artículo 57.4 de la Ley de Aguas, porque la aprobación de la modificación de la concesión se ha adoptado a espaldas del interés público, ya que el que justificó la concesión otorgada en 1963 no presupone que subsista treinta años después al autorizar su modificación, mientras que la inejecución durante décadas del embalse es la mejor prueba de que no existe un auténtico interés público en su realización y menos en la actualidad cuando hay otras formas alternativas de producción de energía eléctrica.

No cabe duda que resulta sorprendente que una concesión de aprovechamiento de agua para destinarlo a la producción de energía eléctrica, otorgada por razones de interés público, no se haya hecho efectiva en más de cuarenta años, pero tampoco se puede negar la complejidad de esta clase de proyectos, sin que sea razonable sostener que, al aprobar la modificación de la concesión, se hayan desatendido una serie de intereses particulares y colectivos manifestados en el procedimiento seguido, pues ellos han sido precisamente determinantes de la modificación, como se expresa en la propia Orden ministerial impugnada y en la sentencia recurrida, evitando así, entre otros perjuicios, que Puebla de Navia de Suarna quedase anegada por las aguas y que se construyese el proyectado embalse de Peñamil.

El Ayuntamiento recurrente no ha esgrimido razones con suficiente entidad para desvirtuar las tenidas en cuenta por la Administración hidraúlica al aprobar la modificación de la concesión, a salvo de lo que en el procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental, que debe tramitarse, se resuelva sobre la incidencia del proyecto de aprovechamiento hidraúlico en el medio físico.

La oposición que a ese aprovechamiento hace una de las Administraciones autonómicas consultadas no es demostrativa de la falta de interés público del proyecto, entre otras razones porque, a los efectos del artículo 57 de la Ley de Aguas, no corresponde a las Administraciones autonómicas decidir en este caso cuál sea el interés general más digno de protección, como lo evidencia que otra Administración autonómica, también oída, se ha mostrado favorable a su ejecución, lo que pone de manifiesto que la aprobación recaída no es una actuación mecánica y rutinaria en favor de las concesionarias sino una resolución razonada atendiendo a todos los intereses en conflicto, y, por ello, este motivo de casación debe ser desestimado.

Finalmente, reiterando los mismos argumentos esgrimidos en la instancia, sostiene la representación procesal del Ayuntamiento recurrente que el Tribunal de instancia, al no apreciar carencia de buena fe y abuso de derecho en la Administración demandada, ha infringido lo dispuesto por el artículo 7 del Código civil.

Para rechazar este motivo de casación es suficiente con remitirnos a la voluminosa documentación existente en el expediente administrativo, reseñada sucintamente en la sentencia recurrida, demostrativa de que la Administración no incurrió en desviación de poder al aprobar la segunda modificación de una concesión, sino que, por el contrario, ha utilizado las potestades que le confieren los artículos 62 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, (artículo 64 del vigente Texto Refundido), y 143 a 155 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, conforme a su finalidad, no incurriendo en arbitrariedad sino respetando los derechos de todos los interesados y afectados por el aprovechamiento de aguas para la obtención de energía eléctrica, cuya concesión se modifica una vez más, mediante la Orden ministerial impugnada, con primordial atención al interés general y sin desatender los particulares de quienes pudiesen quedar perjudicados en aras de aquél, pues dicho interés general no viene representado por el singular del Ayuntamiento recurrente ni por el perseguido por la Comunidad Autónoma que se ha opuesto al proyecto, razón por la que este último motivo de casación debe ser, al igual que el anterior, desestimado.

La estimación, sin embargo, del motivo de casación basado en la omisión del procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental por haber infringido la sentencia recurrida lo establecido concordadamente en los artículos 90 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, 4 del Real Decreto Legislativo 1202/1986, de 28 de junio, y 16 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, comporta que debamos ahora resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que, en definitiva, se reduce a declarar si la Orden ministerial impugnada, por la que se aprueba la modificación de la concesión del aprovechamiento de las aguas del río Navia con destino a la producción de energía eléctrica, de fecha 23 de junio de 1993, es o no ajustada a derecho y, en concreto, si la omisión del procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental constituye una causa de anulación de la misma por haber incurrido en un defecto formal impeditivo de que el acto pueda alcanzar su fín, según dispone el artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Antes de resolver la cuestión de fondo planteada, debemos dar respuesta a la aducida falta de legitimación del Ayuntamiento de Navia de Suarna para ejercitar la acción de nulidad de la indicada Orden Ministerial por entender una de las codemandadas que carece de interés.

A tal fin, consideramos la mejor respuesta para rechazar esa objeción procesal la recogida en el párrafo cuarto del fundamento jurídico decimosexto de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en el antecedente noveno de esta nuestra, la que ahora reiteramos remiténdonos a lo razonado por la Sala de instancia en dicho fundamento jurídico.

Para decidir los términos en que el debate ha quedado planteado, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo entiende que el defecto de una declaración de impacto ambiental por el órgano administrativo competente, al haberse limitado el acto aprobatorio de la modificación de la concesión, no obstante definir las características concretas de una gran presa, a contar con un simple estudio de la incidencia ambiental de las obras proyectadas, ha carecido de los elementos de juicio necesarios para decidir si procede aprobar dicha modificación de la concesión de uso privativo de las aguas cuando éste puede implicar riesgos para el medio físico en que se ha de implantar el aprovechamiento, por lo que, conforme a lo establecido en el citado artículos 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, debe ser anulado para que se subsane esa grave deficiencia mediante la tramitación del procedimiento reglado de evaluación de impacto ambiental, previsto en nuestro vigente ordenamiento jurídico a tal fin.

Es más, al haberse prescindido, para aprobar la modificación de las características de la concesión del aprovechamiento de las aguas para producción de energía eléctrica, del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, regulado en los artículos 4 del mentado Real Decreto Legislativo y 16 de su Reglamento, se puede considerar que estamos ante un supuesto sancionado con la nulidad de pleno derecho por el artículo 62.1 e) de la repetida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo que corrobora la necesaria estimación del recuso contencioso-administrativo y de las pretensiones formuladas en la súplica de la demanda relativas a la declaración de nulidad, por no ser conformes a derecho, de la resolución del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de fecha 23 de junio de 1993, por la que se autorizó la modificación de las características de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 9 de febrero de 1951 y modificada por otra Orden de fecha 1 de junio de 1963, para derivar agua del río Navia, en los términos municipales de Ibias (Asturias), Fonsagrada y Navia de Suarna (Lugo), con destino a producción de energía eléctrica, y de la ulterior resolución del mismo Ministerio, de fecha 23 de mayo de 1995, inadmitiendo el recurso de reposición deducido contra la anterior.

La declaración de haber lugar al recurso de casación implica que cada parte deba satisfacer sus propias costas causadas en el mismo, conforme a lo establecido concordadamente en el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional y la Disposición Transitoria novena de la misma, sin que, de acuerdo con lo previsto en esta misma Disposición Transitoria y en los artículos 131.1 de la anterior Ley Jurisdiccional de 1956 y 95.3 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, proceda hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de esta misma Ley.