STS, 3 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2004:572 |
| Número de Recurso | 2834/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 2834/01, interpuesto por Dª. Eva , que actúa representada por el Procurador Dª. María Soledad Paloma Muelas Gracia, contra la sentencia de 2 de febrero de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1046/98, en el que se impugnaba la Orden de 27 de febrero de 1998, de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia, que deniega autorización para apertura de farmacia solicitada para el núcleo de población en el Barrio Alameda, término municipal de Yecla.
Siendo partes recurridas, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que actúa representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez y D. Guillermo , que actúa representado por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez.
Por escrito de 8 de mayo de 1998, Dª. Eva , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Orden de 27 de febrero de 1998, de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 2 de febrero de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Eva contra la Orden de fecha 27 de febrero de 1998, de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que deniega autorización de apertura de farmacia A-67/96 en Yecla, declaramos expresamente conforme a Derecho el acto impugnado; sin costas."
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente, por escrito de 16 de febrero de 2001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 9 de marzo de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se anule la sentencia recurrida, y se reconozca a su mandante el derecho a establecer la oficina de farmacia en Yecla (Murcia), en base al siguiente motivo de casación:"MOTIVO DE CASACION.- Por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 interpretado por la Jurisprudencia y a la luz del artículo 88 de la Ley del Medicamento 5/1990, y del efecto directo que tiene la Directiva 85/432/CEE de 15 de septiembre".
El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis: a) que el recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a unas exigencias que no aparecen cumplidas al limitarse el recurrente a reproducir en parte las alegaciones ya vertidas y trata de que el asunto de fondo se valore nuevamente; y b) que ni aparece acreditada la existencia del núcleo de población, conforme a la jurisprudencia que cita, ni se ha acreditado que existan los dos mil habitantes exigidos.
La representación procesal de D. Guillermo , en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación alegando, en síntesis, a) que el recurso se ha interpuesto como si fuese un recurso de apelación, reproduciendo las alegaciones ya vertidas, lo que no está admitido conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita; b) que solo se ha acreditado la existencia de 1549 habitantes, con lo que ello ya es bastante para desestimar la petición de apertura; c) que no se ha acreditado la existencia de elemento separador del núcleo ni que éste sea homogéneo; y d) que no se puede aceptar que se cumpla el requisito del mejor servicio, porque buena parte de los habitantes acreditados en el núcleo están más cercanos a las farmacias ya instaladas.
Por providencia de 6 de noviembre de 2003, se señaló para votación y fallo el día veintisiete de enero del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, que había denegado la autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Yecla, valorando en sus Fundamentos de Derecho , lo siguiente: "SEGUNDO.- Está acreditado a través del expediente administrativo, que la actora, en base al art. 3.1b) del Decreto 909/78, de 14 de abril, solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, autorización para la instalación y apertura de una oficina de farmacia para el núcleo de población delimitado en el plano que aparece al folio 11 del expediente administrativo; la instancia es de 16 de febrero de 1996 (folio 1 del expediente). La junta de Gobierno del Colegio en sesión de 30 de septiembre de 1997, dicta propuesta de resolución desfavorable (folios 108 a 112 del expediente). Finalmente, la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales deniega la apertura, siendo dicha Orden objeto del presente recurso. El art. 3 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, establece como norma general que el número de Oficinas de Farmacia en cada municipio no podrá exceder de uno por cada 4.000 habitantes; excepcionalmente permite la apertura cuando concurran las siguientes condiciones: que vaya a atender a un núcleo de población con al menos 2.000 habitantes y que diste 500 o más metros de otras oficinas de farmacia. La recurrente designó en su día un núcleo sin atender a un criterio objetivo; en efecto, agrupó de una manera indiscriminada una porción del casco urbano de la ciudad de Yecla, sin que se justifique dicha agrupación por ningún motivo, por lo que el núcleo que se propone no tiene la nota de homogeneidad; en efecto, si observamos el plano (folio 11 del expediente), vemos que es una delimitación totalmente libre, que incluso llega a partir algunas de las calles que marcan la delimitación (por ejemplo, las calles Pío Baroja y Avenida de la Libertad); lo que trata de una delimitación totalmente arbitraria; no existe ningún supone que se elemento de separación, lo que implica que la delimitación es artificiosa, siendo constante la jurisprudencia que exige el núcleo de población diferenciado (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1996 y 5 de noviembre de 1996, entre otras). Así pues, no concurre un núcleo de población diferenciado y homogéneo. TERCERO.- Respecto del número de habitantes quedó acreditado que la población de derecho de la zona ascendía a 1.549 habitantes, sin que podamos tener en cuenta las expectativas de futuro en cuanto al aumento de población, y que no son más que eso, expectativas, lo que crearía gran inseguridad jurídica para fijar el número de habitantes; no se puede computar como población flotante a trabajadores de empresas o a personas que asisten a colegios, ya que no hay un mínimo de permanencia exigible para ser computados como habitantes de un núcleo, ya que no es una población estable. Por otro lado, gran parte de los habitantes que computa la actora se hallan más próximos a Oficinas de Farmacia ya existentes en Yecla; esto último supone que tales habitantes no experimentarían mejora alguna en su servicio farmacéutico, ya que seguirían comprando en la farmacia más próxima. Supone, además, que tales habitantes ya entran en el núcleo de población de esas otras oficinas de farmacia. Por tanto, y según lo expuesto, al no concurrir todos los requisitos exigidos el recurso ha de ser desestimado."
En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88, 1,d de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 interpretado por la jurisprudencia y a la luz del articulo 88. d) la Ley del Medicamento, Ley 5/1990, y del efecto directo que tiene la Directiva 85/432 CEE de 15 de septiembre.
Alegando en síntesis, a), que en contra de la tesis de la sentencia recurrida el núcleo no es artificial y si es homogéneo, separado por una calle, que dice de intenso trafico, y que existen distintos desniveles; b) que la propia sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero admite la existencia de dos mil habitantes en el núcleo, aunque después en el Fundamento de Derecho Tercero llega a otra conclusión; c) que seria una prueba diabólica el preguntar a todos los habitantes si están mejor atendidos por las farmacias existentes, y d) que tras la vigencia de la Ley del Medicamento que derogo el párrafo noveno de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, que era el precepto que desarrollaba el Real Decreto 909-78 y la incidencia de la Directiva 85/432 CEE,, no se puede aplicar con carácter restrictivo el articulo 3.1 b del Real Decreto 909/78, sino que se ha de aplicar favoreciendo el servicio publico, como así lo ha entendido el Tribunal Supremo, aplicando el principio pro libertate y pro apertura.
Y procede rechazar tal motivo de casación. De una parte y de forma genérica, porque, como bien refieren las partes recurridas, el recurso de casación se ha articulado, como si se tratara de una recurso de apelación, en el que se interesa de la Sala en casación una nueva valoración del fondo del asunto, reproduciendo buena parte de las alegaciones vertidas en la Instancia.
De otra parte, porque si la sentencia recurrida, con toda claridad y expresando las razones de su fallo, declara que no existe núcleo y que no se ha acreditado la existencia de los dos mil habitantes exigidos, por el articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, no es ciertamente suficiente, que en casación el recurrente trate de exponer su tesis contraria a la de la sentencia recurrida, sino era preciso y obligado, que acreditara y denunciara, las normas que ha infringido la sentencia recurrida al hacer esas valoraciones que le conducen al fallo.
Y por ultimo, ya en respuesta a las alegaciones concretas del recurrente, por lo siguiente: A) Porque no es admisible que la sentencia recurrida en uno de sus Fundamentos admita la existencia de los dos mil habitantes y en otro Fundamento lo niegue, ya que en el primer Fundamento se esta refiriendo a las valoraciones de la Administración y además incluso valora que no se ha acreditado que esos dos mil habitantes resulten beneficiados con la nueva farmacia, y en el Fundamento de Derecho Tercero admite solo la existencia de 1594 habitantes, y además, en plena conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo, declara, que no se pueden valorar las expectativas de futuro, ni computar los trabajadores que acuden al núcleo, ni los habitantes mas cercanos a farmacias ya instaladas, sentencias de 2 de octubre de 1990, 21 de enero de 1995, 1 de abril de 1998 y 5 de junio de 2001; B) Porque, no es suficiente, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, que se delimite el núcleo, a partir de una calle de la población, aunque esta sea una antigua carretera, y se alegue que tiene intenso trafico, pues es preciso alegar y acreditar que esa antigua carretera obliga a soportar a los usuarios del servicio un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior a la normal, y esta Sala, reiteradamente ha declarado que no es lo importante la carretera y si el peligro o dificultad que la misma comporte, lo que exige acreditar, que el trafico, existente-concretado y precisado y no meramente alegado-y la falta de señalizaron, ausencia de semáforos o pasos de cebra, hacen dificultoso o peligroso su cruce, y ningún dato concreto sobre esos particulares se aduce; sin que en fin la existencia de algunos desniveles, pueda alterar la valoración de la Sala de Instancia, ya que además de su escasa importancia por si solo, no se acredita como es exigido que afecte a la totalidad del núcleo delimitado, máxime cuando los planos aportados, que valora la Sala de Instancia, muestran la existencia de farmacias situadas al otro lado de la calle que se pretende como elemento delimitador. Y C) Porque ninguna incidencia tiene en el régimen de farmacias la Ley del Medicamento, como esta Sala ha declarado en sentencias de 2 de marzo de 1993, 16 de noviembre de 1994, 20 de febrero de 1995, 29 de septiembre de 1997 y 5 de junio de 2001; ni tampoco la Directiva alegada que nada sobre el particular refiere, ni en fin, la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio pro apertura, pues este lo ha aplicado y desarrollado esta Sala del Tribunal Supremo, para resolver los supuestos limites o dudosos, sentencias de 4 de febrero de 1991, 11 de noviembre de 1995, 8 de junio de 1999 y 30 de enero de 2000, y en el caso de autos, ninguna duda sobre el particular existe, cuando el solo dato de no haberse acreditado que la nueva farmacia diera mejor servicio a los dos mil habitantes exigidos, ya era suficiente para desestimar la petición, incluso sin hacer consideración alguna sobre la existencia o no del núcleo, que además tampoco se ha acreditado, como la sentencia recurrida refiere.
Las valoraciones anteriores obligan, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente ,conforme a lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, si bien conforme al citado precepto, y en atención a que son dos partes recurridas y un sólo recurrente, a que la actividad de las partes se refiere a un sólo motivo de casación, y al principio de moderación que esta Sala aplica reiteradamente, para el caso de que las costas se impongan por imperativo legal, se señala como cantidad máxima para las minutas de los Letrados de las partes recurridas, la cantidad total para ambas partes de 3.000 ¤.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Eva , que actúa representada por el Procurador Dª. María Soledad Paloma Muelas Gracia, contra la sentencia de 2 de febrero de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Autónoma de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1046/98, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los dos Letrados de la parte recurrida, la cantidad total para ambos de 3.000 ¤.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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