STS, 13 de Enero de 2004
| Ponente | D. Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2004:37 |
| Número de Recurso | 2925/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2925/01, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 12 de enero de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 541/99, en el que se impugnaba resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, Dependencia de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha 19 de mayo de 1999, por la que se desestimaba oferta de empleo a extranjera. Ha sido parte recurrida el Procurador de los Tribunales don Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de doña María Milagros .
En el recurso contencioso administrativo núm. 541/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, se dictó sentencia, con fecha 12 de enero de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se estima en todas sus partes el recurso interpuesto por doña María Milagros contra la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, al ser la misma contraria al Ordenamiento Jurídico, por lo que procede anularla en todas sus partes, y en su consecuencia, conceder la solicitud de oferta de empleo y consiguiente permiso de trabajo a favor de doña Bárbara , de nacionalidad dominicana, como empleada de hogar, como trabajadora por cuenta ajena de la actora. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
El Abogado del Estado, por escrito presentado el 30 de julio de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case y anule la impugnada y confirme el acto administrativo recurrido en instancia.
La representación procesal de doña María Milagros formalizó, con fecha 27 de marzo de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida, anulando la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Burgos, imponiendo las costas "al apelante" (sic).
Por providencia de 7 de noviembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 8 de enero de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El Abogado del Estado aduce tres motivos de casación. El primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante) por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se concreta en la vulneración de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LODLE, en adelante), a la sazón vigente, y de su Reglamento ejecutivo aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (RLODLE en adelante).
Se razona el motivo señalando que la sentencia considera que la ciudadana extranjera a la que se refería la oferta de empleo gozaba de preferencia por ser nacional de país iberoamericano, ex artículo 77.2.b) RLODLE, pero hace una aplicación inadecuada de tal precepto: en primer lugar, porque no se refiere a las ofertas de empleo sino a los permisos de trabajo, que es un acto diferente y, en su caso posterior; y, en segundo término, porque tal precepto no atribuye ipso iure el permiso administrativo a los nacionales de países iberoamericanos, sino que les otorga una simple preferencia como elemento valorativo siempre que concurran los demás requisitos y en igualdad de condiciones con los demás solicitantes. El factor de preferencia no significa que los nacionales de países tengan derecho en todo caso a que se les otorguen los permisos correspondientes, ni tampoco que estén exonerados de cumplir los restantes requisitos establecidos con carácter general, entre los que "está desde luego el del número total de personas afectadas por el contingente en cuestión. Y es la Administración la que tiene todos los elementos de juicio necesarios y, por lo tanto es a ella a la que legalmente compete discernir entre los varios interesados posibles, tanto en las ofertas de carácter nominativo como en las genéricas, valorando, desde luego la nacionalidad de la persona". En suma, dice el Abogado del Estado "la nacionalidad de un país iberoamericano no es condición necesaria ni suficiente por sí sola para decidir el sentido del acto administrativo de otorgamiento y, por consiguiente, la Sentencia debe ser rectificada por haber situado ese factor como criterio de decisión único".
La argumentación expuesta que sustenta el motivo coincide parcialmente con los criterios de nuestra jurisprudencia.
En efecto, los artículos 18.3.f) LODLE y 77.2.b) RLODLE disponían que tendrían preferencia para la obtención y, en su caso, renovación del permiso de trabajo los extranjeros que, entre otros supuestos, fueran iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos o sefardíes. Sin embargo, la preferencia establecida en el citado apartado 3 del precepto de la LODLE, no excluía la procedencia de apreciar las circunstancias comprendidas en el apartado 1 del mismo precepto. Dicha preferencia debía entenderse, en consecuencia, subordinada a la apreciación de dichas circunstancias, para el caso de que, siendo procedente la concesión del permiso, concurrieran a él diversos extranjeros (entre otras, sentencia de 25 de febrero de 1991, 18 de marzo de 1991, 10 de julio de 1991, 23 de noviembre de 1993, recurso 902/1991, y 23 de noviembre de 1993, y 23 de julio de 2001). Esto es, como señala una STS 31 de mayo de 1993, el artículo 23 LODLE declaraba que los nacionales iberoamericanos, cuando pretendían realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta ajena, tendrían preferencia para trabajar en España sobre otros extranjeros, conforme a lo establecido en el artículo 18.3 de dicha Ley Orgánica. Sin embargo, ni del citado precepto ni en los correlativos del Reglamento (art. 38.1, principalmente), podía deducirse ninguna especie de equiparación de derechos o de automatismo en la concesión del permiso.
Ahora bien, en el presente sobre lo que la sentencia de instancia se pronuncia es sobre la adecuación a Derecho de una denegación administrativa de oferta individualizada de trabajo hecha a una ciudadana de nacionalidad dominicana que se basaba en "haberse acreditado la cobertura del número máximo de autorizaciones fijadas para esta provincia [Burgos] en el sector SERVICIOS", y la razón de decidir de dicha sentencia es que se efectuó dicha cobertura o contabilización de solicitudes susceptibles de ser aceptadas en función del número de autorizaciones fijado sin tener en cuenta la preferencia derivada de los citados preceptos legales y reglamentarios. O, dicho en otros términos, de lo que se trata es de determinar si "la cobertura del número máximo de autorizaciones fijadas" ha de hacerse según el orden de presentación de las solicitudes, como señalaba la resolución del Consejo de Ministros de 11 de enero de 1999, o atendiendo a la preferencia que resultaba de los artículos 18.3.f) LODLE y 77.2.b) RLODLE, siempre que se tratase de solicitudes presentadas dentro del plazo establecido a tal efecto. Y en este concreto extremo, en el que se trata de la concurrencia de solicitudes de extranjeros, no puede compartirse el criterio del Abogado del Estado porque reduce prácticamente a la inoperancia el factor de preferencia legal y sí en cambio el que sustenta la decisión judicial impugnada.
En definitiva, la tesis del representante de la Administración reduciría la prelación legal a los casos de plena identidad de las solicitudes, incluida la fecha de presentación. Esto es, sólo operaría cuando las solicitudes del extranjero iberoamericano y del extranjero no iberoamericano fueran de la misma fecha, ya que en otro caso la aplicación automática del punto segundo del indicado acuerdo daría lugar, si en ambas solicitudes concurren los demás requisitos precisos, a que se atendiera, por el orden de presentación a la primeramente presentada.
Es, por el contrario, correcto el criterio de la Sala de instancia en este punto cuando señala que no es posible atender a las solicitudes según se hayan ido presentando porque ello no permite valorar las preferencias legal y reglamentariamente establecidas que puedan concurrir entre las presentadas dentro del plazo que establece la propia resolución administrativa.
Al amparo del mismo artículo 88.1.d) LJCA se formula el segundo de los motivos de casación, por infracción del ordenamiento jurídico que se concreta en la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC, en adelante). Y se razona tal motivo señalando que la sentencia de instancia traslada a la Administración "una tarea poco menos que imposible, cual es la de admitir una petición de carecía ab initio de los requisitos legales. Con ello, por ende, la Sala ha producido una alteración total de la carga de la prueba en el proceso de instancia y ha desplazado dicha carga a la Administración sin que haya podido hacer otra cosa que denegar una solicitud que adolecía de deficiencias graves en su justificación".
El artículo 54 LRJ y PAC se refiere a la motivación de los actos administrativos, por lo que parece que el motivo de casación que se examina se refiere a las consideraciones que la sentencia de instancia hace en su fundamento jurídico tercero cuando afirma que la falta de motivación de la resolución administrativa denegatoria de la oferta de trabajo sería suficiente para la estimación del recurso. Más tal motivo no puede acogerse, pues con la exigencia de motivación ni se pone a la Administración una tarea imposible, ni se la impone una carga de prueba que no deba asumir, ni, desde luego, se la obliga a admitir una petición carente de los requisitos legales, sino simplemente se la exige que haga explícita la razón de la denegación, señalando de qué requisito legal carece la solicitud. Esto está al alcance de la Administración y es una exigencia que le impone la Ley, sin que, como dice el Tribunal a quo, la recurrente "tenga que esperar a la contestación de la demanda, para en detallada explicación del Abogado del Estado entender los razonamientos que implicaban el hecho excluyente" que correspondía a la resolución administrativa poner de manifiesto.
Por otra parte, no debe olvidarse que no es la falta de motivación del acto administrativo la única y decisiva razón del fallo, ya que la Sala del Tribunal Superior de Justicia entra a conocer de la cuestión de fondo y, como ha quedado expuesto, razona en el sentido adecuado de que la preferencia que legal y reglamentariamente se otorgaba a los extranjeros iberoamericanos había de tenerse en cuenta al señalar las solicitudes admisibles en función del número fijado, sin que fuera válido el orden estricto de presentación que haría prácticamente inviable atender al criterio que incorporan la LODLE y el RLODLE.
El último de los motivos de casación aducido por el Abogado del Estado se formula al amparo de los artículos 88.1.a) LJCA, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante), en relación con los artículos 103 y 106.1 de la Constitución. Y ello es así, según el Abogado del Estado, porque la sentencia emite un acto administrativo de validación de la oferta de empleo y de otorgamiento de permiso de trabajo, excediéndose en las potestades legales del órgano jurisdiccional.
El motivo tampoco puede ser acogido porque, de una parte, el exceso de jurisdicción a que se refiere el artículo 88.1.a) LJCA es el que se produce cuando un órgano de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo se pronuncia sobre una pretensión cuyo conocimiento está atribuido a un orden jurisdiccional diferente. Supuesto que no es el que se analiza en el que se trata de una pretensión de plena jurisdicción dirigida frente a una resolución o acto administrativo atribuido al orden contencioso-administrativo, de conformidad con los artículos 9.4 de la LOPJ y 1 LJCA. De otra, porque corresponde a los órganos de este orden jurisdiccional el restablecimiento de la situación jurídica individualizada adoptando las medidas necesarias para ello [arts. 31.2 y 71.1.b) LJCA] que se traduce, en este caso, en el otorgamiento del permiso denegado por el acto administrativo que se revisa y anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico.
Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación formulados y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la Administración recurrente.
La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA, teniendo en cuenta las circunstancias del recurso, de cuantía indeterminada, y la entidad de las cuestiones jurídicas suscitadas, fija como cifra máxima por honorarios del Letrado que dirigió a la representación procesal de doña María Milagros la de 1.800 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente la cantidad que estime procedente.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos los motivos alegados y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia, de fecha 12 de enero de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 541/99; con imposición de las costas procesales causadas a la Administración recurrente, fijándose como cifra máxima, por honorarios de Letrado que dirigió a la representación procesal de doña María Milagros la de 1.800 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente la cantidad que estime procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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