STS 1582/2003, 19 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:8315 |
| Número de Recurso | 1926/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1582/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jesús contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de agresión sexual en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Albarracín Pascual.
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- El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 14/98 contra el procesado Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 10 de abril de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El día 20 de junio de 1998, sobre las 18 horas 30 minutos, fue detenida en la Gran Vía de Madrid Asunción , de nacionalidad peruana, nacida el 30 de agosto de 1962, al tener vigente una prohibición de entrada en España con fecha de cese de 9 de septiembre de 1999 y carecer de documentación.
Conducida inicialmente a las dependencias policiales de la calle de La Luna, posteriormente fue trasladada a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, desde donde, sobre las 23 horas del mismo día, fue llevada a los locales del Registro Central de Detenidos, sito en Moratalaz, calle Tacona, e ingresada, tras el correspondiente cacheo practicado por una agente, en el calabozo nº 15, al que la acompañó el ahora acusado Jesús -funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, mayor de edad y sin antecedentes penales-, facilitándole previamente mantas y una colchoneta que llevó en sus manos Asunción .
En el transcurso de esa noche, en una hora no perfectamente determinada, posiblemente alrededor de las 2, el acusado se dirigió a la celda que ocupaba Asunción , abrió la puerta y, ofreciéndole un cigarrillo, se acercó a ella y se sentó a su lado. Ante esta actitud del acusado, la Sra. Asunción le apartó con uno de sus brazos y pidió que la llevara al cuarto de baño, lo que hizo aquél acompañándola a una celda de incomunicados que disponía de inodoro y de lavabo, situada frente a la que ocupaba, quedándose fuera Jesús . Poco después, cuando Asunción se disponía a lavarse las manos, el acusado entró en ese cuarto y, sujetándola por la untura, la empujó hacia la cama de la celda, trató de besarla, le bajó el pantalón con peto que llevaba aquélla puesto y, con el pantalón y el calzoncillo del acusado bajados, aproximó repetidamente su pene erecto al pubis de la mujer, mientras decía que "se la iba a clavar". Tras un forcejeo en el que la citada se movió de un lado a otro y mantuvo cruzadas las piernas, finalmente logró zafarse y regresó a su celda, cuya puerta cerró seguidamente el acusado, marchándose no sin antes decir que volvería más tarde, aunque no regresó.
Reintegrada a la mañana siguiente a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, relató los anteriores hechos a una funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía, quien lo puso en conocimiento de sus superiores jerárquicos.
A las 13,30 horas del día 21 de junio de 1998, cuando examinaron a Asunción en el Hospital La Paz, no le apreciaron lesión alguna. Actualmente padece, a consecuencia de ese suceso, trastorno por estrés postraumático (grado moderado), en remisión parcial y transformación permanente de la personalidad tras experiencia catastrófica en grado leve.
Por resolución de fecha 21 de mayo de 1998, el Director Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales había concedido a Asunción permiso de trabajo, cuya eficacia quedaba condicionada a la solicitud de visado en el Consulado de España en Lima en el plazo de 3 meses siguientes a la fecha de registro de la oferta de empleo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que CONDENAMOS al acusado Jesús como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO COMO MIEMBRO DE FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DURANTE CUATRO AÑOS, a que, en concepto de indemnización civil, abone a Asunción quince mil (15.000) euros, con los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -cantidad de cuyo pago responderá subsidiariamente el Estado- y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las causadas por la acusación particular.
Asimismo, ABSOLVEMOS al acusado de los delitos de TORTURA, CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL y ABUSOS SEXUALES por los que se formuló la acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa (sic)".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849.2 LECr., por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba.
Para el caso de no prosperar el motivo anterior, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación incorrecta del supuesto agravado previsto en el art. 180.1.3ª.
Por presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 LECr., así como los arts. 24.2 y 102.3 CE, y arts. 5.4, 7.1 y 11.3 LOPJ.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró a partir del día 17 de noviembre de 2003, concluyendo el 19 de diciembre del mismo año.
ÚNICO.- Los motivos primero y tercero del recurso se deben tratar conjuntamente, dada la identidad de su materia. El recurrente sostiene que el fallo condenatorio no tiene respaldo probatorio necesario según las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, tal como éste es entendido por nuestra jurisprudencia.
Ambos motivos deben ser estimados.
Nuestra jurisprudencia ha establecido en diversos precedentes reglas referentes a las exigencias jurídicas de valoración de la prueba. De acuerdo con ellas, en los casos en los que se presenta a la valoración del Tribunal de instancia una situación en la que la única prueba existente contra el acusado es la inculpación por parte de la supuesta víctima, se requieren especiales cuidados y comprobaciones que justifiquen la decisión del Tribunal. En este sentido son de aplicación aquí las consideraciones desarrolladas en relación a las inculpaciones procedentes de coimputados, según las que se requiere la cuidadosa constatación de corroboraciones externas de las manifestaciones que el Tribunal tome como base de su convicción. Es evidente que la exigencia de estas corroboraciones se fundamenta en la necesidad de proporcionar una base racional a la convicción de los Jueces sobre la prueba producida en su presencia. Por tal razón, en tanto se trata de "la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos" (STC, 18/2002), no pueden ser consideradas como exigencias exclusivas que valen sólo para el ámbito de las declaraciones de un coimputado, toda vez que un coimputado es también un testigo implicado en el proceso de una manera análoga a la presunta víctima.
Debemos comprobar, en consecuencia, cuáles han sido los elementos corroborantes de las declaraciones de la víctima que ha considerado el Tribunal a quo.
En primer lugar es preciso tener presente que la Audiencia se ha remitido -con citas de precedentes de esta Sala- al triple criterio frecuentemente empleado en nuestra práctica judicial, según el cual nada cabe objetar a la utilización como prueba del hecho de una única declaración testifical de la que se pueda afirmar "ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza (...)" etc.; "verosimilitud del relato, es decir, constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo" y "persistencia en la incriminación". Estos criterios deben ser, sin embargo, matizados cuando las mismas notas puedan ser predicadas de la declaración del propio acusado. En efecto, en el presente caso, no cabe sostener que el acusado sea subjetivamente no creíble, pues el derecho a la presunción de inocencia es incompatible con la suposición de incredibilidad a priori del acusado, sólo por el hecho de ser acusado. Tampoco se puede considerar que su relato negando los hechos sea menos verosímil que el de la testigo, pues desde el punto de vista de la posibilidad objetiva de los hechos que afirma no existe la menor objeción. Así mismo también el acusado ha mantenido su inocencia persistentemente y forma prolongada en el tiempo, pues ha negado la autoría desde su primer interrogatorio hasta el último, sin contradicciones.
Por lo tanto, la cuestión fundamental de este caso reside en si la verosimilitud del relato puede ser sostenida con apoyo en "corroboraciones periféricas de carácter objetivo", para decirlo con las mismas palabras de la sentencia recurrida.
La Audiencia se ha referido en primer lugar a la declaración de la única mujer policía que estuvo presente en junto al acusado en el lugar del hecho (Agente nº 66.966). Es evidente que esta declaración carece de fuerza corroborante, pues, según la Audiencia, no recuerda que la supuesta víctima llorara al tener contacto con ella mientras la cacheaba y, además, ni ella "ni el resto de compañeros que estuvieron allí esa noche se apercibieron de que hubiera ocurrido algún incidente".
Tampoco puede ser corroborada la declaración de la testigo por las manifestaciones de la Policía 75.666, a la que aquélla habría relatado los hechos. En realidad se trata de una declaración de un testigo de referencias, que no corrobora, sino que reproduce la misma declaración de la testigo. El testigo de referencia tiene las limitadas capacidades probatorias que se derivan del art. 710 LECr. En la jurisprudencia constitucional, sin embargo, se ha ampliado el alcance por encima de los límites del texto legal y se ha sostenido que cuando no se trata de la única prueba practicada, el testigo referido se encuentra en desconocido paradero y la declaración del testigo referente ha sido oída por el Tribunal de la causa observando los principios de inmediación y contradicción, no ofrece reparo alguno considerar probada la declaración del ausente (confr. STC 219/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). De tales premisas no es posible deducir que, además, el testigo de referencia aporte una corroboración de la veracidad del testigo ausente, que no declaró ante el Tribunal de la causa. Sobre todo cuando el testigo referido declaró en el juicio oral. En este sentido se debe tener en cuenta que la Policía sólo le aconsejó decir la verdad y que no es posible saber si la perjudicada decidió seguir su consejo o no. Por otra parte, si bien es cierto que la testigo dice que cuando la tuvo en su presencia "la vio llorosa", el dato, dada la situación en la que encontraba la denunciante, es suficientemente equívoco, por sí mismo, como para inferir sólo de él una corroboración objetiva capaz de acreditar la verdad de lo declarado.
A todo ello se debe agregar el resultado negativo de la prueba de ADN practicada una vez que el acusado lo consintió. La denunciante manifestó que no hubo acceso carnal, pero que el acusado "[le] aproximó repetidamente su pene erecto al pubis", lo que fue recogido por la sentencia en los hechos probados. No ofrece dudas que la fricción hubiera debido dejar huellas celulares como para una prueba de ADN, que los peritos consideraron posible ya antes de que el recurrente asintiera su práctica. La obtención de restos celulares que permitieron la prueba de ADN se realizó, según esta Sala a podido comprobar haciendo uso de las facultades que le atribuye el art. 899 LECr, en forma inmediata, sobre las 13.30 del día en cuya madrugada habrían tenido lugar los hechos. Se pudo comprobar en tal oportunidad la existencia de rastros de otros sémenes, pero ninguno de ellos pertenece al recurrente. Por lo demás, como hemos dicho, el resultado de la pericia no permitió identificar al recurrente como la persona que había tenido contacto corporal con la denunciante.
La Audiencia considera también como dato corroborante de las declaraciones de la denunciante que el acusado negó en dos oportunidades facilitar el material para realizar la pericia del ADN, no obstante que éste, como vimos, consintió finalmente la práctica de la prueba antes del juicio. No es necesario discutir aquí cuál podría ser el valor de la negativa del acusado a facilitar una prueba que es objetivamente idónea para incriminarlo, dado que éste podría invocar el principio nemo tenetur, ya que es claro, como lo reconoce la Audiencia, que el recurrente consintió la realización de la prueba, proporcionó el material para su ejecución y el resultado no aportó nada en su contra. Por lo tanto, pretender que una negativa anterior permite inferir algo respecto de la veracidad de la denuncia, cuando la pericia finalmente realizada, en todo caso, lo que ratifica es la declaración del acusado, contradice de una manera manifiesta máximas de la experiencia tanto como las reglas de la lógica.
Por último, la Audiencia sostiene que "tampoco contradice la versión de la víctima el hecho de que ninguna otra persona se apercibiera de lo que ocurrió, puesto que la forma de producirse los hechos no implica la existencia de ruidos perceptibles fuera de esa celda, dotada además de una puerta gruesa que bien pudo mitigarlos". En este pasaje de la motivación es asimismo claro que la Audiencia infringe en su razonamiento sobre la prueba las reglas de la lógica, pues deduce de la falta de una prueba (la percepción de ruidos por terceros) una corroboración positiva de lo que es necesario probar. Sin embargo, el argumento de la sentencia es erróneo. En efecto, si las acciones de abuso hubieran podido ejecutarse sin ruido, es claro que se trata de un elemento que carece de fuerza probatoria, ya que aparece como un elemento neutral en la medida en la que la ejecución del abuso sexual y su no ejecución no se hubieran podido diferenciar a través del ruido. En otras palabras, de esa prueba no es lógicamente posible deducir una corroboración de la denuncia, toda vez que la corroboración sólo es factible, en principio, a través de elementos indiciarios positivos. Es evidente que si nadie percibió ruidos es tan posible que los hechos hayan ocurrido como que no hayan tenido lugar y, en esta disyuntiva, la Audiencia optó por la hipótesis más perjudicial para el acusado, sin un fundamento objetivo.
Todo ello no conduce a declarar que en el presente caso se vulneró el derecho a la presunción de inocencia (art. 24. 2 CE).
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jesús contra sentencia dictada el día 10 de abril de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual en grado de tentativa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid se instruyó sumario con el número 14/98 contra el procesado Jesús en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 10 de abril de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jesús del delito de agresión sexual en grado de tentativa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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