STS 1633/2003, 5 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. José Jiménez Villarejo |
| ECLI | ES:TS:2003:7797 |
| Número de Recurso | 2056/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1633/2003 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.2056/2002, interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la Sentencia dictada, el 16 de febrero de 2.002, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.184/00 del Juzgado de Instrucción de Coín, que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de treinta euros con cinco céntimos, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dña.Isabel de la Misericordia García y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
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- El Juzgado de Instrucción de Coín incoó Procedimiento Abreviado con el núm.184/00 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 16 de febrero de 2002, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente a la salud de las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 5.000 pesetas, treinta euros con 5 céntimos (50,05 euros), con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas, ordenando el comiso del dinero intervenido, y el comiso y destrucción de la droga incautada, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa. Reclámese del Instructor la correspondiente pieza de responsabilidad pecuniaria terminada conforme a derecho.".
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que, sobre las 23,30 horas del día 17 de abril de 2000, Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales acudió a la Discoteca Bolindo sita en la localidad de Alhaurín el Grande (Málaga) carretera de Málaga, y en dicho lugar a cambio de un billete de 1.000 pesetas entregaba a otra persona una pastilla de éxtasis (MDMA), operación que fue observada por el vigilante de seguridad del Local que impidió la transacción, deteniendo a Marcos , ocupando la citada pastilla, así como dos cuartos de otra que tenía en su poder, junto con 34.000 pesetas, procedentes de anteriores intercambios de los citados. Analizadas las sustancias ocupadas resultaron ser MDMA, sustancia que está incluida en la Lista I de Convenio de Viena de 1971. Marcos fue puesto a disposición, junto al dinero y efectos intervenidos de la autoridad policial.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de julio de 2.002 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 21 de agosto de 2.002, la Procuradora Dña.Isabel de la Misericordia García, en nombre y representación de Marcos , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP. Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 17 CE. Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el art. 24.2 CE.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 1 de abril de 2.003, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los tres motivos del recurso.
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- Por Providencia de 27 de octubre de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 24 del pasado mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el primer motivo de casación, que se ampara en el art. 849. 1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, del art. 368 CP. El motivo debe ser estimado. La narración contenida en el "factum" de la Sentencia describe, sin lugar a dudas, un hecho constitutivo de acto de tráfico de un producto identificado como MDMA, psicotropo incluido en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y considerado por la doctrina jurisprudencial gravemente dañino para la salud. Ahora bien, no constando el índice de pureza, en la indicada sustancia, que tenían el comprimido vendido por el acusado y los dos cuartos de comprimido que se le ocuparon al ser sorprendido, y teniendo en cuenta la mínima cantidad de producto psicotrópico que ello supone, no puede afirmarse con toda seguridad que la conducta enjuiciada fuese capaz de crear un verdadero riesgo, ni aun abstracto, para la salud pública, esto es, para el bien jurídico que se protege mediante la punición de los actos tipificados en el art. 368 CP. Para que un hecho será penalmente típico no es suficiente que su estructura morfológica reproduzca la definición legal del tipo. Es necesario además que la acción afecte de algún modo al bien jurídico protegido. El de la salud pública se considera tan especialmente necesitado de protección penal que ésta se adelanta mediante la tipificación de los actos que meramente la ponen en peligro aunque éste no sea concreto, pero el riesgo en todo caso tiene que se real. Por ello, si de un determinado producto que ha sido objeto de uno de los actos descritos en el art. 368 CP sólo se sabe que de él forma parte una sustancia estupefaciente o psicotrópica, pero sin llegar a concretarse el grado que alcanza el principio activo correspondiente, viene a desconocerse un dato esencial para afirmar con la debida certeza que nos encontramos ante un producto cuya elaboración, tráfico o tenencia crea un peligro para la salud pública y constituye uno de los delitos previstos en la citada norma. La destipificación del hecho, que es consecuencia de tal indeterminación, resulta aún más clara cuando la mínima cantidad del efecto del presunto delito -en el caso que examinamos, la mínima cantidad del producto poseído y transmitido por el acusado- puede excluir la posibilidad de que la importancia cuantitativa del mismo compense su cualitativa indeterminación. Procede, pues, estimar la queja deducida en el primer motivo del recurso y declarar que en la Sentencia de instancia ha sido indebidamente aplicado a los hechos probados el art. 368 CP, lo que dará lugar a un pronunciamiento absolutorio en la segunda Sentencia que dictemos, siendo ya innecesario el examen de los demás motivos del recurso.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la Sentencia dictada, el 16 de febrero de 2.002, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.184/00 del Juzgado de Instrucción de Coín, en que fue condenado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de treinta euros con cinco céntimos, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil tres.
En el Procedimiento Abreviado núm. 184/00 incoado por el Juzgado de Instrucción de Coín, seguido contra Marcos , con DNI núm. NUM000 , natural de Alhaurín el Grande (Málaga), hijo de Marcos y Teresa, vecino de la misma localidad, dictó Sentencia, el 16 de febrero de 2.002, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y en su virtud, declaramos que los hechos declarados probados e imputados al procesado Marcos no son constitutivos del delito contra la salud pública de que se le acusaba y por el que fue condenado en la Sentencia de instancia.
Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, al procesado Marcos , del delito contra la salud pública de que se le acusaba y por el que fue condenado en la Sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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