STS 1184/2003, 18 de Diciembre de 2003

1.- El Procurador D. Juan José Cucala Puig, en nombre y representación de D. Evaristo y Dª. Ana , que actúan en nombre propio y en representación de su hijo, Armando , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veinticuatro de Barcelona, siendo parte demandada D. Jose Augusto , D. Carlos Antonio , Dª. Paula , D. Juan Ignacio , el Hospital Universitario Materno Infantil Valle de Hebron, el Institut Catala de la Salut y la Compañía Aseguradora "Winterthur"; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que estimando íntegramente la demanda se declare la existencia de una negligencia profesional de los médicos que asistieron en la gestación de la Sra. Ana , privándola por ello del derecho a la información de las malformaciones que sufría el feto, lo que impidió a los padres acogerse a la ley de interrupción legal del embarazo, declarar la responsabilidad de los citados profesionales, y condenar a los demandados a resarcir de forma solidaria el daño causado a mis mandantes, consistente en una indemnización que esta parte estima en la cantidad de ciento cincuenta millones de pesetas (150.000.000.- Ptas.), así como al pago de las costas del presente juicio.".

2. - El Procurador D. Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de D. Jose Augusto , D. Carlos Antonio , Dª. Paula y D. Juan Ignacio , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando íntegramente la demanda, absolviendo libremente a mis representados, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

3. - El Procurador D. Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de la entidad "Winterthur Sociedad Suiza de Seguros", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que no se de lugar a ninguno de los pedimentos de la demanda y se absuelva libremente a mi principal la Entidad "Winterthur, Sociedad Suiza de Seguros" y con imposición de las costas a los actores por ser imperativo de la Ley".

4. - El Procurador D. Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación del Institut Catalá de la Salut (ICS), contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimatoria de la pretensión de la parte actora.

5. Por Providencia de fecha 18 de noviembre de 1.994, se declaró en rebeldía al Hospital Universitario Materno Infantil del Valle Hebron, al no haber contestado a la demanda formulada de contrario en el plazo concedido al efecto.

6. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Veinticuatro de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 14 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cucala i Puig en nombre y representación e interés de los cónyuges D. Evaristo y Dña. Ana en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Armando contra los codemandados D. Jose Augusto , D. Carlos Antonio , Dña. Paula , D. Juan Ignacio representados por el Procurador Sr. Barba Sopeña y contra el Hospital Vall D'Hebron, Institut Catala de la Salut comparecido por medio del Procurador Sr. Fontquerni y la compañía Winterthur comparecido por medio del Procurador Sr. Anzizu y en su consecuencia condeno conjunta y solidariamente a dichos codemandados a que hagan pago a los actores Sres. ArmandoEvaristo y Ana por derecho propio y en representación de su hijo Armando de la suma de 25.000.000 pts., absolviendo a los codemandados del resto de pretensiones contra ellos formuladas. Se declara que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de D. Jose Augusto , D. Carlos Antonio Dª. Paula , D. Juan Ignacio , la entidad Winterthur Cía de Seguros, el Institut Catala de la Salut y D. Evaristo y Dª. Ana ; la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoséptima, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto , D. Carlos Antonio , Dª. Paula , D. Juan Ignacio . Winterthur Cia de Seguros, e Institut Catalá de la Salut, y rechazando el deducido por los actores D. Evaristo y Dª. Ana con revocación de la Sentencia dictada en fecha de 14 de mayo de 1.997, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos absolver y absolvemos a todos los codemandados de las pretensiones deducidas contra ellos, con íntegra desestimación de la demanda deducida, y todo ello sin especial pronunciamiento respecto a las costas de ambas instancias, es decir, cada parte satisfará las propias y las comunes por mitad.".

1.- La Procurador Dª. Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de D. Evaristo y Dª. Ana , que actúan en nombre propio y en representación de su hijo Armando , interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Diecisiete, de fecha 29 de enero de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil; y error en la valoración de la prueba, por corresponder a los Tribunales y no a las periciales académicas. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 10.5 de la Ley 4/1.986 de 25 de abril, Ley General de Sanidad. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 1 de julio de 1.997 y 28 de julio de 1.997.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , D. Jose Augusto , Dª. Paula , D. Carlos Antonio ; el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en representación del Institut Catalá de la Salut; el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en representación de la entidad "Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros", presentaron escritos de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señala para votación y fallo el día 28 de noviembre de 1.993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Evaristo y Dña. Ana en nombre propio y en representación de su hijo Armando se formuló demanda contra los médicos Dn. Jose Augusto , toco-ginecólogo, Dña. Paula , Dn. Carlos Antonio y Dn. Juan Ignacio , los tres especialistas en ecografía, y las entidades Hospital Universitario Materno Infantil Valle de Hebrón, el Institut Catalá de la Salut y la Compañía de Seguros Winterthur, solicitando se declare la responsabilidad de dichos profesionales por su actuación negligente en la asistencia de la actora durante su embarazo que dio lugar a que no se diagnosticaran las malformaciones que sufría el feto ni se le informara de las anomalías que se presentaban en la gestación, y se condene a todos los demandados a pagar con carácter solidario la cantidad de ciento cincuenta millones de pesetas.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona de 14 de mayo de 1.997 -autos de juicio de menor cuantía 641 de 1.994- estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a pagar la cantidad de veinticinco millones de pesetas. La "ratio decidendi" se puede sintetizar en que hubo una deficiente prestación del servicio sanitario que no detecta una grave malformación no obstante cumplir con la rutina protocolaria y que se concreta en el daño de que no se pudo interrumpir el embarazo o al menos acudir a actitudes paliativas respecto al feto.

La Sentencia de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 1.998, recaída en el Rollo nº 330 de 1.997, estima el recurso de apelación interpuesto por los demandados y desestima el de los actores, y absuelve a aquellos de la demanda. Sostiene, en síntesis, que en el caso concreto no existió evidencia valorable de presencia de malformaciones y que las probabilidades del descubrimiento de las mismas son muy reducidas y que, por ende, no fue posible informar a los progenitores, habiendo el Dr. Jose Augusto informado a los mismos de la existencia de una arteria umbilical única, con entrega de la ecografía, pero no de las malformaciones genéticas que se conocieron en el momento del parto.

Por Dn. Evaristo y Dña. Ana se formuló recurso de casación articulado en tres motivos, en el primero de los cuales denuncia infracción de los arts. 1.902 y 1.903 (primer submotivo) y error en la valoración de la prueba por corresponder la misma a los Tribunales y no a las periciales académicas (segundo submotivo); en el segundo se acusa infracción del art. 10.5 de la Ley 4/1.986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, y en el tercero se alega vulneración de la Jurisprudencia de esta Sala -SS. de 1 y 28 de julio de 1.997 sobre el "riesgo estadístico"-.

El día 30 de junio de 1.993 Dña. Ana dio a luz en la Clínica Valle Hebrón a un niño el cual presentó al nacer diversas malformaciones y anomalías físicas, y como más importantes la falta del riñón izquierdo así como de todo el esqueleto de la parte izquierda de la pelvis y la extremidad inferior de este lado. Tales deficiencias anatómicas tienen carácter genético, no fueron detectadas durante el embarazo, y por consiguiente no se le proporcionó a los progenitores información alguna al efecto. La Sentencia recurrida entiende que por limitaciones ecográficas no se pudieron evidenciar las malformaciones, sin embargo, y con independencia de lo que se dirá respecto de la arteria umbilical única, omite que en la ecografía del 16-3-93 se aprecia normalidad en las extremidades, lo que resulta inverosímil porque el feto padecía agenesia de la pierna izquierda.

Para comprender lo ocurrido es preciso hacer un seguimiento de la asistencia ginecológica y ecográfica de la actora en los aspectos de interés para el proceso. A la Sra. Ana se le practica la primera ecografía el 23 de febrero de 1.993, en el Hospital mencionado, por la Dra. Paula . Se hace constar que el estado de gestión (DUM) es de veinte semanas y tres días y que el líquido amniótico es normal, y se indica en observaciones que requiere control a las 2 - 3 semanas para valorar placenta (se encontraba en posición anterior y previa) y el número de vasos del cordón umbilical. Del informe ecográfico resulta que la Dra. informante cuando menos sospecha que falta una de las dos arterias (arteria umbilical única) -y así se admite en el escrito de contestación a la demanda (f. 82 de autos)-, y también que es consciente de que, en el caso de confirmarse el diagnóstico, existe el riesgo de malformaciones porque cumple con la exigencia de requerir un control para dentro de dos o tres semanas. De esta actuación no cabe deducir una responsabilidad para la médico actuante hasta donde alcanza la posibilidad de juicio para este Tribunal.

A la tercera semana de la anterior ecografía (veintitrés semanas cuatro días edad de gestión DUM; veinticuatro edad de gestación ecográfica), concretamente el día 16 de marzo de 1.993, se practica por el Dr. Carlos Antonio una nueva ecografía de la que se deduce que la placenta se halla en posición anterior (dejó de ser previa), que hay normalidad en las extremidades y que el cordón umbilical tiene los tres vasos. Es decir, no se confirma la arteria umbilical única porque hay las dos arterias y la vena, y no hay malformación en extremidades (asimismo se hace constar la normalidad -N- en cabeza, tórax, abdomen y columna). El anterior informe incide en una grave negligencia profesional, porque, aún sin necesidad de entrar a dilucidar las posibilidades de visualización que puede proporcionar la ecografía, ni las circunstancias que pueden limitarla, cabe entender (dialécticamente) la eventualidad de que no se haya podido visualizar las dos arterias o si faltaba una extremidad, pero resulta inasumible que se visualizaran dos arterias cuando solo había una o que había normalidad de las extremidades cuando faltaba totalmente la inferior izquierda. La deficiencia resulta especialmente trascendente por la fecha en que se produce, ya que al desactivar la sospecha de arteria umbilical única (que se había recogido en el informe precedente del 23 de febrero) desaparecía el riesgo de malformaciones que lleva consigo, por lo que ya no era preciso intensificar las pruebas para su comprobación en orden a facilitar una posible (hipotética) interrupción legal del embarazo, y porque se crea la lógica confianza en el ginecólogo que atiende el mismo acerca de que se está desarrollando de un modo normal.

Procede significar que con anterioridad a dicha ecografía, el ginecólogo que asistía a la Sra. Ana era el Dr. Bartolomé , que no figura como demandado, siendo con posterioridad a la misma cuando se hizo cargo de la asistencia el demandado Dr. Jose Augusto .

El 27 de mayo de 1.993 (edad de gestación DUM: 33 semanas; edad de gestación ecográfica 32 - 33 semanas) se extiende un informe de ecografía por los Drs. Juan Ignacio y Matías en los que se hace constar: líquido amniótico normal; Doppler normal; probable arteria umbilical única aunque no se puede afirmar rotundamente. No consta se haya realizado examen anatómico del feto porque las casillas están en blanco. El juicio que merece la anterior prestación médica es que no se actuó con la diligencia exigible. Habida cuenta el tiempo de gestación y la probabilidad de la arteria umbilical única era preciso intensificar las pruebas ecográficas para cerciorarse de si existían malformaciones, pues no concurría ninguna circunstancia impeditiva, ni siquiera limitativa, de la visualización, y en absoluto cabe aceptar que a los ocho meses de gestación no es posible visualizar la falta de un riñón, de una parte de la pelvis y de una pierna, porque ello supondría tanto como negar, lo que resulta absurdo, la utilidad de la ecografía. Y una vez conocida la situación del feto, a través del ginecólogo cabría dar perfecto cumplimiento al deber de información, que como consecuencia resultó omitido.

La cuarta ecografía efectuada el 29 de junio de 1.993 (a las treinta y ocho semanas; y concretamente el día anterior al parto) ratifica, si cabe más, la deficiente prestación sanitaria del caso. Se hacen constar como normales (N) los datos anatómicos del feto relativos a la cabeza, tórax y abdomen; no se dice nada acerca de las extremidades; y se indica "probable arteria umbilical única". La relación de malformaciones "descubiertas" al día siguiente, al producirse el alumbramiento, ya se expusieron anteriormente. Afirmar, como afirma el dictamen del folio 567, al responder a la pregunta "en el supuesto de que hubieran podido prevenirse las malformaciones con las que nació el menor, dígase en que fecha o en que momento de la gestación podían haber sido objetivadas", de que "en este caso concreto estudiado y a tenor de toda la asistencia prestada, el diagnóstico objetivo de la malformación de la que era portador el feto, no pudo ser evidenciada", no solo no es creíble, sino que, en una calificación los más benévola posible, resulta insostenible e incomprensible, máxime teniendo en cuenta que, según se ha dicho, no concurrían circunstancias materiales ni personales impeditivas ni limitativas de la visualización, dado el equipo de alta tecnología empleado, la constitución fisiológica normal de la madre, las distintas posiciones que tuvo el feto a lo largo del embarazo, que no se trataba de un embarazo múltiple, y que no existieron dificultades de otro tipo, como las relativas a líquido amniótico o disposición del cordón umbilical, las que podrían ser compresibles como hipotéticas excusas pero desprovistas de base probatoria alguna.

De los razonamientos expuestos en el fundamento anterior resulta: 1. Que existió una actuación sanitaria evidentemente deficiente al no detectarse unas anomalías de un feto, y como consecuencia se imposibilitó que el ginecólogo pudiera proporcionar a los progenitores la información adecuada a la que tenían legítimo derecho. 2. Como consecuencia de lo anterior procede estimar el recurso de casación objeto de enjuiciamiento en cuanto a los dos submotivos del motivo primero, siendo innecesario el examen de los restantes, y casar y anular la sentencia recurrida, la cual no explica las deficiencias de los informes ecográficos y sienta una conclusión de imposibilidad o grave dificultad de visualización de las malformaciones que es contraria a un elemental criterio de raciocinio lógico, y que en la perspectiva casacional es evaluable como error notorio, pues resulta inverosímil, con las circunstancias concurrentes, visualizar ecográficamente normalidad anatómica de un feto, o no visualizar anomalías físicas como las del caso. 3. En funciones de instancia (art. 1.715.3) procede acordar la condena de los demandados Drs. Dn. Carlos Antonio , Dn. Juan Ignacio y Dña. Paula , con base en la culpa extracontractual del art. 1.902 CC, y se debe absolver al Dr. Dn. Jose Augusto .

La responsabilidad más grave incumbe al Dr. Carlos Antonio por la entidad de la negligencia, el momento en que se produjo y la incidencia que tuvo en la actuación del ginecólogo. En mucho menor medida, también existió una actuación negligente -descuidada- de los Drs. Juan Ignacio y Paula . Y no se aprecia responsabilidad concreta en el Dr. Jose Augusto , Ginecólogo, porque actuó en la confianza del informe ecográfico del Dr. Carlos Antonio -que no contenía ningún dato de alarma o riesgo- (f. 310), y aunque posteriormente conoció el informe de probable arteria umbilical única de la tercera ecografía, y resulta harto dudoso que haya proporcionado información adecuada al respecto, dado el momento del conocimiento y la proximidad del parto no le es imputable una especial actitud negligente en relación con el caso que se enjuicia. 4. Se fija la indemnización de daños y perjuicios en sesenta millones de pesetas -60.000.000 pts.- para cuya determinación se tienen en cuenta las expectativas de que se han visto privados los actores y la repercusión del hecho en sus vidas dada la entidad del evento producido, además del daño moral y el hecho de que, tratándose de una deuda de valor, debe tenerse en cuenta el momento de su efectividad. Y teniendo en cuenta la diferente entidad de las negligencias y consecuencias de las mismas, se establece que el Dr. Carlos Antonio debe responder de la suma de cuarenta y cinco millones de pesetas, y los Drs. Juan Ignacio y Paula , con carácter solidario, de los quince restantes. 5. De la total suma de sesenta millones deberán responder solidariamente las tres entidades codemandadas, el Hospital Universitario Materno Infantil Valle de Hebrón e Institut Catalá de la Salut con base en el art. 1.903 CC (por los vínculos jurídicos indiscutidos de ser respectivamente el Centro Médico al que pertenecían los ecografistas condenados y el organismo oficial de que aquel dependía, y consiguiente aplicación de la culpa "in eligendo" e "in vigilando") y la Compañía de Seguros Winterthur con fundamento en la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (arts. 73 y 76). 6. Se revoca parcialmente la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, en todo lo que no coincida con la presente. Y, 7. No se hace especial imposición de las costas causadas en las instancias (arts. 523, párrafos primero y segundo, y 710, párrafo segundo LEC), debiendo precisarse que en cuanto al demandado absuelto la no imposición se basa en revestir un cierto fundamento su posible responsabilidad al tiempo de la demanda; y, por otro lado, cada parte deberá pagar las suyas en cuanto a las de la casación (art. 1.715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar y anular dicha resolución;

Revocar parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de dicha Ciudad, y con estimación en parte de la demanda entablada por los mencionados recurrentes condenamos a los demandados a pagarles las cantidades siguientes:

1. Por Dn. Carlos Antonio , la de cuarenta y cinco millones de pesetas -45.000.000 pts.-

2. Por Dn. Juan Ignacio y Dña. Paula , la de quince millones, -15.000.000 pts.- con carácter solidario.

3. Por las entidades codemandadas HOSPITAL UNIVERSITARIO MATERNO INFANTIL VALLE DE HEBRON, INSTITUT CATALA DE LA SALUT (ICS) y COMPAÑÍA WINTERTHUR, Sociedad Suiza de Seguros, las cantidades antes expresadas -por importe total de 60.000.000 pts.- con carácter solidario entre sí y respecto de los codemandados mencionados.

Absolvemos al demandado Dn. Jose Augusto ; y,

No se hace especial mención de las costas causadas en las instancias y cada parte debe satisfacer las suya en cuanto a las de la casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.