STS 206/2003, 17 de Febrero de 2003

La sentencia recurrida condenó a Luis Manuel como autor de un delito contra la salud pública por haber sido hallados en su domicilio de Bilbao casi dos kilogramos de cocaína de un 95% de pureza valorados en 23 millones de pesetas.

Se le impusieron las penas de nueve años de prisión, el mínimo legalmente previsto para estos delitos relativos al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y una multa de 25 millones de pesetas, casi el mínimo permitido.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ (podía haberse acogido ya al más específico art. 851 LECr) se alega vulneración del derecho a la intimidad concretada en el secreto de las comunicaciones telefónicas, porque la investigación policial y la previa autorización judicial, junto con las actuaciones procesales posteriores, violaron el art. 18.3 CE, el 579 LECr y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La sentencia recurrida, ejemplar en cuanto a su forma y contenido, trata este tema de modo adecuado en la primera parte de su fundamento de derecho 1º, de tal manera que bastaría con remitirnos a lo que allí se dice para justificar el rechazo de este motivo.

No obstante, al hilo de las amplias alegaciones realizadas en el escrito de recurso, hemos de añadir lo siguiente:

Ante todo hay que decir que nos encontramos ante una modélica actuación policial y judicial en cuanto se refiere a las realizadas por la Unidad de Drogas de la Policía Municipal de Bilbao, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma ciudad, que conoció de las diligencias previas 1400 de 1999, y por los juzgados nº 6 y 8 de la misma clase y población, estos últimos en su condición de juzgados de guardia, todos los cuales intervinieron en los diferentes trámites que tuvieron lugar sobre el mes de mayo de 1999 y culminaron con la detención de Luis Manuel y de otros dos y con el registro que practicó la propia autoridad judicial asistida del secretario correspondiente y de cinco agentes municipales, en el que fueron hallados los dos mencionados kilogramos de cocaína.

Hubo primero una solicitud de la mencionada unidad policial (folios 2, 2 bis y 3) para que el Juzgado de instrucción la autorizara para grabar con una micro-cámara de vídeo portátil, desde un coche, el acceso al lugar donde residía una persona, no el luego acusado, a fin de grabar las entradas que en dicho lugar se producían cuando ya había terminado la jornada laboral, pues habían recibido información confidencial de que esa persona traficaba con hachís.

Iniciadas las diligencias previas correspondientes, las 1400/99 antes referidas, la autoridad judicial, accediendo a lo solicitado, concedió la autorización requerida para que se pudieran realizar esas grabaciones durante siete días si bien sólo entre las 21 horas de la noche y las 8 de la mañana siguiente, con la obligación de guardar las cintas originales a disposición del juzgado y con la prohibición de utilizarlas para otro fin, al tiempo que se acordaba el secreto de las actuaciones ante la naturaleza de la diligencia acordada (folios 6 a 8).

La persona vigilada vive allí en un pabellón industrial destinado por el día a actividades laborales y por la noche a residencia de éste y de una señora con la que convive, acudiendo allí a tales horas jóvenes al parecer a comprar droga o a contactar para su venta. En base a estos datos se solicitó y concedió tal uso de video cámara para grabar el acceso desde la calle al portal en cuyo piso NUM001 vivía la pareja referida.

El escrito de recurso no impugna esta medida de investigación. Lógicamente habrá entendido quepara nada afectaba a los derechos de su defendido y tampoco a los derechos fundamentales de cualquier otra persona, pues se trataba de una actuación policial en lugar público.

En base a lo averiguado en esas vigilancias, los agentes municipales conocen el trajín de las personas jóvenes que acuden a ese lugar, que suben y bajan del piso, el escaso tiempo de permanencia en el interior, la llamada al portero automático del piso NUM001 del pabellón industrial, y se comprueba que las personas que allí acuden a esas horas son siempre las mismas y que todas ellas suelen dirigirse después a las zonas de ambiente nocturno que le propia policía concreta en dos detallados escritos (folios 10 a 14). Con fundamento en tales datos que acabamos de sintetizar se pide intervención del teléfono fijo que se encuentra a nombre de la señora que vive con aquel sobre quien recae toda esta investigación, el NUM003

, aunque creen que esta intervención sólo les ha de servir para saber el número del teléfono móvil que han podido oír y con el que sospechan que se comunicarán entre sí los traficantes de la droga.

No saben el tipo de droga ni la circunstancia de tal comercio ilícito y para ello solicitan autorización judicial de intervención de las escuchas correspondientes.

Se concede tal autorización por medio de un concienzudo auto de 4.5.99 en el que se hacen constar todos esos datos que acabamos de resumir y se razona sobre la proporcionalidad, la idoneidad y la necesidad de esa resolución limitadora de un derecho fundamental de la persona ponderando particularmente el breve tiempo que permanecen en el piso las personas que lo visitan y la hora nocturna en que tales visitas se producen, de lo que la resolución judicial infiere la posible existencia de ese tráfico de drogas y su autoría por parte de quien vive en el piso donde tal teléfono fijo se halla instalado.

Luego, en los oficios policiales de los folios 23 a 25 aparece ya la persona de " Carlos Daniel ", después identificado como Luis Manuel , el usuario del teléfono móvil NUM004 , cuyo titular es desconocido por funcionar con el sistema de tarjeta activa.

De las conversaciones intervenidas en ese teléfono fijo NUM003 se comprueba que el 95% se refieren a la actividad doméstica del vigilado y de su compañera y que aquellos otros que pudieran tener interés para la investigación siempre son muy "escuetas y cortas" y en algunas se dice que llamen al teléfono móvil del imputado. De ello se deduce que éste utiliza dos teléfonos de esa clase, uno no conocido y otro, el NUM005 , que en una ocasión se quedó sin pilas y tuvo que sustituirse por otro, el referido del tal Carlos Daniel NUM004 . A este último llamó diez veces dicho vigilado, sin que pudiera conectar por una avería que hubo ese día. Piden la intervención telefónica de estos dos teléfonos móviles con la precisión de que este Carlos Daniel es la persona que, en compañía de otras, cada una en su vehículo, se dedica al traslado de la droga.

Se accede de nuevo a estas dos intervenciones telefónicas a través de otro auto, de 13.5.99, en el que nuevamente se razona y concreta de modo ejemplar en cuanto a los fundamentos de tal autorización y respecto de los detalles y garantías con que han de efectuarse. Basta ver los folios 28 a 30 para comprobarlo.

El 19.5.99 se deja sin efecto la intervención del referido teléfono fijo. Quince días estuvo controlado.

A los folios 43 y ss. la policía informa al juzgado de la detención de Luis Manuel y otros tres más como consecuencia del conocimiento de un viaje de aquél al parecer a Burgos donde se dice que contacta con quien le suministra la droga. Se establece un servicio de vigilancia en su domicilio de Bilbao CALLE000 NUM000 . NUM001 . NUM002 . A las 18,40 horas del día 20 llega Carlos Daniel al citado domicilio en un taxi y se apea con una bolsa marrón de tamaño mediano con peso. Un individuo le está esperando mientras habla con un teléfono móvil, se introducen los dos en el portal, sale el desconocido al poco, toma un taxi y cuando se apea del mismo lo detienen y se comprueba que lleva consigo 25 gramos de cocaína del 95% de pureza.

A las 20,05 horas llega otro al portal, llama con el portero automático al piso de Luis Manuel , entra, le ven acceder al apartamento NUM002 del piso NUM001 y salir después de unos 10 minutos, le detienen y le ocupan un gramo de cocaína con forma de prueba para la venta.

Luego llega otro que enseguida sale con dicho Luis Manuel .

Mientras todo esto ocurre son varias las llamadas que se interceptan del teléfono móvil de este último y deciden detenerlo cuando regrese a casa. Lo hace al poco tiempo tras visitar el club Pijama y le detienen en el portal en unión de otro que le acompaña. En ese momento Carlos Daniel tiene en el bolsillo 137.000pts.

Con todos estos antecedentes se acuerda la entrada y registro en el referido domicilio de Luis Manuel , donde se encuentran esos casi dos kilogramos de cocaína del 95% de pureza en dos paquetes, una bolsita de 9,061 gramos, otra de 0,189 gramos y otra más de 0,093 gramos todas de la misma sustancia y pureza, además de 12 sobres de Espidifen 600, analgésico empleado par aadulterar la droga, una balanza de precisión, varios recortes circulares de plástico y una navaja con restos de cocaína en su filo.

Hemos realizado la anterior descripción de lo ocurrido para que quede de manifiesto cómo llegó a aprehenderse tal importante cantidad de droga en el apartamento que Luis Manuel tenía arrendado (folio 375) tras una serie de actuaciones policiales y judiciales todas correctamente practicadas.

No cabe atribuir a las mismas, particularmente a la intervención del teléfono móvil del acusado, vicio alguno que pudiera llevar consigo la prohibición de utilización de alguno de los medios de prueba en que se funda la condena, que son los explicados en el fundamento de derecho 1º, en su parte segunda (la primera se refiere al tema de las intervenciones telefónicas).

Contestamos a las alegaciones realizadas en ese motivo 1º del modo siguiente:

1. Conforme a lo que acabamos de exponer, existieron para las autorizaciones judiciales o relativas a las dos intervenciones telefónicas acordadas, una la del teléfono fijo y la otra la de los dos móviles, uno de ellos el del acusado Luis Manuel , los indicios requeridos en el art. 579 LECr sobre la existencia de personas a las que cabe imputar una responsabilidad criminal y sobre que las comunicaciones que se interceptan pueden servir para la realización de sus fines delictivos.

   Acabamos de decir en nuestra reciente sentencia de 15 de febrero de 2003 (recurso de casación 134/2001) lo siguiente:

   Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

   La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LEC).

   En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

   Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto que se comunican al juez para que éste ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que éste es inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

   En estos últimos casos, cuando la policía solicita autorización judicial para la adopción de una medida de investigación limitadora de algún derecho fundamental de la persona, como lo es aquí la intervención de unos teléfonos determinados que utilizan quienes aparecen como posibles responsables de un delito, no se exige que la policía aporte con su solicitud las diligencias practicadas de las que hubieran de deducirse los indicios justificadores de tal medida de investigación, ni siquiera que se digan cuáles fueron esas diligencias. Basta, como aquí ocurrió, afirmar unos hechos concretos que se han averiguado por las vigilancias yseguimientos de los agentes, cuando razonablemente de tales hechos puede deducirse que hay una persona responsable de un delito importante y que tal persona se vale de un teléfono en auxilio de su actividad delictiva, cuya intervención, por tanto, puede revelar datos relevantes para averiguar lo ocurrido, siempre que no exista otro procedimiento de investigación alternativo menos perjudicial para los derechos del ciudadano.

   Tal y como hemos explicado en el fundamento de derecho anterior, las resoluciones judiciales, que hemos detallado, fueron dictándose a medida que la Unidad de Droga de la Policía Municipal, que investigaba sobre un importante tráfico de drogas, iba explicando su necesidad para proseguir su trabajo, con datos concretos en cada caso que revelaban la posible existencia de delito y la participación en el mismo de personas que se valían de los teléfonos que estaban a su alcance y que usaban para delinquir.

   Concretamente el acusado, conocido en un principio como Carlos Daniel , nombre usado en las conversaciones telefónicas mantenidas entre su teléfono móvil NUM004 y el fijo del que fue vigilado en primer lugar, el NUM003 , utilizaba aquel teléfono para comunicarse en beneficio del tráfico de drogas a que se dedicaba, y aparece en tales actuaciones primeras, las reflejadas en los folios 23 y ss. de las diligencias previas, como persona ligada a esa actividad que se concreta por medio de los hechos que se exponen en los escritos de la policía municipal obrantes a tales folios, sobre los que luego razona el auto de 13.5.99 (folios 28 a 30) que autoriza de intervención relativa a ese móvil a Carlos Daniel y a otro de un tal Felix , con los que el investigado inicialmente se comunicaba con frecuencia en relación a este negocio de las drogas. Del contenido de estas conversaciones la policía dedujo, y así se lo comunicó al juzgado, que dicho Carlos Daniel se dedicaba, junto con otros, al traslado de las sustancias estupefacientes en compañía de otras personas cada una en su vehículo (folio 25). Nos remitimos a lo dicho en el anterior fundamento de derecho y a lo que se deduce de los mencionados folios 23 a 30.

   Repetimos: para estas medidas judiciales no es necesario que la policía pruebe nada, basta con proporcionar al juez datos derivados de sus investigaciones suficientemente concretos para que la autoridad que ha de acordarlas pueda comprender su necesidad para tal investigación.

   Y este requisito aquí fue cumplido de modo ejemplar.

   Efectivamente hubo indicios afirmados por la policía y valorados en el auto del juzgado, justificadores de la medida de intervención telefónica relativa al móvil que usaba quien entonces sólo era conocido por Carlos Daniel y que resultó ser el ahora recurrente Luis Manuel , todo ello en el seno de una investigación policial iniciada por sospechas delictivas contra otra persona, luego derivadas hacia este último.

2. Nos dice el recurrente, también en este motivo 1º, que lo que perseguía la policía no era el tráfico con cocaína, ni a D. Luis Manuel , ni la presente venta de dicha sustancia en la CALLE000 de Bilbao, sino con otro tipo de sustancia (hachís), a otros autores y a otro lugar de tráfico. Lo cual es irrelevante a los efectos de la legitimidad de la medida de intervención telefónica que estamos examinando. Se persigue un tráfico de drogas, se inicia una investigación y ésta luego ofrece un giro que desemboca en otros hechos y otra persona responsable que la policía tiene obligación de perseguir comunicando al Juzgado las diferentes incidencias para la adopción de las medidas judiciales que sean necesarias conforme el trabajo policial va avanzando. Nada irregular hay en este cambio respecto de las sospechas iniciales.

3. Se alega también por el recurrente que los agentes municipales basaron su actuación investigadora en confidencias cuyo contenido no se comunicó al juez. Así ocurrió en efecto al principio, y así consta en la solicitud de autorización (folio 2) para la utilización de una micro-cámara de video que habría de grabar desde un coche camuflado y desde la calle la puerta de entrada del pabellón industrial en cuyo piso NUM001 vivía la persona investigada con su pareja. Para esta medida, inocua para el derecho a las comunicaciones cuya ilicitud aquí se denuncia, y también para el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad domiciliaria, pues iba a realizarse en la calle, la autoridad judicial consideró suficiente los datos que se le ofrecían en ese oficio policial de los folios 2, 2 bis y 3, sin tener en cuenta la procedencia de la denuncia primera, pues los agentes la tomaron en serio, vigilaron al respecto y pudieron comprobar una serie de circunstancias (horas nocturnas de las visitas, que éstas fueran efectuadas por jóvenes, breve permanencia de tales jóvenes en el interior), que comunicaron al juez y que ése consideró suficiente para acordar una medida no atentatoria contra derechos fundamentales y que sólo autorizó por siete días y en un tiempo fuera del horario de trabajo de quienes en tales pabellones industriales desempeñaban sus oficios, tal y como ya se ha dicho en el fundamento de derecho 1º de la presente resolución. Con esta medida y las vigilancias y seguimientos correspondientes se obtuvieron otros datos que justificaron la posterior adopción de la intervención del teléfono fijo de tal piso NUM001 y después con el conocimiento de nuevas circunstancias derivadas de esta medida, se conoció la participación de Carlos Daniel ( Luis Manuel ) cuyoteléfono móvil también se intervino, lo que sirvió para conseguir nuevos datos que llevaron al domicilio de este último en cuyo registro, practicado por el propio Juez de Instrucción nº 2 de Bilbao con el secretario del juzgado y el auxilio de cinco policías municipales, llegaron a aprehenderse los casi dos kilogramos de cocaína que, al parecer, había traído de Burgos ese mismo día el ahora recurrente (folios 151 y ss.).

   Es decir, el que todo se iniciara por unas confidencias de cuyo contenido concreto no se dio cuenta al juez, en nada puede obstaculizar la validez de unas actuaciones judiciales, cada una de las cuales tuvo su propia justificación con independencia de ese origen primero de la noticia del hecho delictivo.

4. Se queja también el recurrente de que hubo un desfase temporal en la incorporación a las actuaciones judiciales de las transcripciones mecanográficas realizadas por la policía relativa a las conversaciones telefónicas grabadas. Lo reconoce la sentencia recurrida y lo explica por la rapidez en que se sucedieron los acontecimientos que desembocaron en la detención de Luis Manuel y en el posterior hallazgo de los dos kilogramos de cocaína en el registro judicial de su apartamento. La primera intervención telefónica se pidió y acordó el 4.5.99, la segunda se autorizó el 13.5.99, Luis Manuel fue detenido el 20 del mismo mes y al día siguiente se realizó el registro domiciliario. Se acordó el cese de tales intervenciones y en los primeros días de junio se incorporan las mencionadas transcripciones.

   En todo caso, y por lo que aquí nos interesa es lo cierto que tal desfase temporal en modo alguno pudo afectar al derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones telefónicas que le había sido limitado en fechas anteriores por las actuaciones policiales mencionadas y ya habían cesado días antes de enviarse tales transcripciones al Juzgado. Todas estas actuaciones posteriores al cese de las medida judicial son ajenas a tal derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE. La aportación de las cintas y de las transcripciones al proceso judicial, su posterior cotejo entre unas y otras, efectuado por el correspondiente secretario del juzgado, así como el uso de todo ello en el acto del juicio oral con la audición de unas o la lectura de otras, es algo que interesa al tema de la prueba y es ajeno a ese derecho fundamental cuya limitación terminó cuando se produjo el cese de la correlativa intervención.

   Sólo nos queda decir aquí que el contenido de las tan repetidas conversaciones telefónicas sólo sirvió en el presente proceso como medio de investigación para la policía, no como medio de prueba en el juicio oral.

   Hay que desestimar ese motivo 1º.

En el motivo 2º, también por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

Se refiere al tema de las pruebas periciales practicadas que revelaron consumo de cocaína por parte del aquí recurrente.

Se denuncia el retraso con que tales pruebas se practicaron que ocasionaron el que no se pudiera acreditar la intensidad de ese consumo y la posible existencia de dependencia a tal clase de sustancia estupefaciente.

Consideramos adecuado el razonamiento que al respecto nos ofrece la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º, al que os remitimos. Cuando fue detenido Luis Manuel , renunció a ser examinado por el médico forense. Si hubiera existido alguna toxicomanía importante se habría apreciado por el Juez o por los funcionarios de prisiones. Nada consta en este sentido. Sólo que fue examinado por el médico forense tiempo después, que se hizo un examen de pelos suyos por el Instituido de Toxicología con un resultado positivo de consumo de cocaína en los meses anteriores, resultado luego analizado por el médico forense en el juicio oral a preguntas de las partes y que la conclusión a que llegó dicho médico forense fue la que nos recoge la sentencia recurrida: que hubo un consumo de cocaína acreditado, sin que ese dato pueda servir por sí solo como fundamento para la aplicación de ninguna circunstancia atenuante.

Esta Sala entiende que, de tales antecedentes, no cabe deducir que fuera lesionado el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva.

Ha de rechazarse este motivo 2º.

En el motivo 3º, asimismo al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el relativo a la presunción de inocencia, ambos reconocidos en el art. 24.2 CE.Luego en el desarrollo no se dice por qué resultaron lesionados estos derechos de orden constitucional. Se razona sobre las pruebas practicadas en cuanto a la toxicomanía de Luis Manuel , para afirmar que debió apreciarse la atenuante pedida en la instancia, con impugnación de las razones expuestas en la sentencia recurrida en el mencionado fundamento de derecho 4º. Pero nada se dice que pudiera tener relación con ninguno de esos dos derechos del art. 24.2 CE.

También hay que desestimar este motivo 3º.

Por último, en el motivo 4º, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega que la Audiencia Provincial no tuvo en cuenta el documento de los folios 514 y 515, que es el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de los pelos del acusado que, como ya hemos dicho, fue positivo sobre el consumo de cocaína en los meses inmediatamente anteriores, añadiendo que tampoco tuvo en cuenta el informe pericial del médico forense en el juicio oral.

Se pretende que hubo error en la apreciación de tales informes médicos y esta sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, estima que fue acertada la valoración que de tales medios probatorios hizo la sentencia recurrida, sobre la base, particularmente de las manifestaciones del perito referido en el juicio oral donde quedó claro lo que ya antes hemos anticipado: que el análisis del cabello sólo reveló un consumo de cocaína, sin que pueda servir para acreditar el grado de ese consumo, sólo su antigüedad de un mes y medio o dos meses, cuando lo importante era haberse acreditado la dependencia que es la que puede afectar física o mentalmente al sujeto.

Entendemos que con tales pruebas fue acertada la conclusión a la que llegó la sala de instancia cuando denegó la referida circunstancia atenuante.

Además, la apreciación de una circunstancia de tal clase, excluida por supuesto la eximente incompleta, ninguna eficacia podría haber tenido en cuanto a una posible disminución de las sanciones impuestas en la instancia, pues se sancionó con el mínimo legalmente permitido en cuanto a la pena de prisión (nueve años) y casi el mínimo en cuanto a la de multa, 25 millones de pesetas cuando el valor de la cocaína aprehendida se fijó en 23.

No hubo error alguno en la apreciación de la prueba.

Hemos de rechazar asimismo este motivo 4º.

III.