STS 89/2003, 23 de Enero de 2003

Ponente:Luis-Román Puerta Luis
Número de Recurso:1942/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:89/2003
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

. Abuso sexual (intento de penetración anal a un menor). . Infracción constitucional: se alega falta de motivación respecto de la responsabilidad civil. No se aprecia la infracción. . Infracción de ley: el recurrente sostiene que hubo desistimiento de la acción comenzada por parte del acusado. El Tribunal de instancia no ha estimado probado que el acusado desistiera voluntariamente de su acción.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Raúl , contra sentencia de fecha 31 de octubre de 2.000, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida al mismo por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Orbegozo Arechavala y como recurrida Leonor en representación del menor Juan María , representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 4 de Torremolinos instruyó sumario con el nº 3 de 1.999, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 31 de octubre de 2.000, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada que Raúl , de 16 años de edad y sin antecedentes penales, en la localidad de Arroyo de la Miel (Málaga) sobre las 21'00 horas del día 12 de marzo de 1.999 se dirigió a la casa del menor de 4 años de edad, Juan María , sita en esa localidad c/ DIRECCION000 número NUM000 , con el que tenía relación de amistad, saliendo ambos a dar una vuelta, y una vez en la calle le llevó a un lugar apartado convenciendo al niño para que se dejase penetrar analmente, desnudándolo y dando inicio a su acción que no pudo terminar al producirle una fisura anal.

    Raúl estaba sometido a tratamiento médico y farmacológico, para favorecer el crecimiento, sin que esta circunstancia tenga relevancia alguna en los hechos acaecidos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Raúl , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, sobre menor, en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría relativa de edad, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena citada, y al pago de las costas procesales causadas incluídas las correspondientes a la acusación particular ejercida, y así mismo a que indemnice a Juan María en la persona de su representante legal en la cantidad de 2 millones de pesetas, por los perjuicios producidos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.

    Reclámese del Instructor la correspondiente pieza de responsabilidad pecuniaria terminada conforme a derecho".

  3. - Notificada dicha sentencia a la partes se preparó contra la misma recurso de casación por la representación del recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que en la sentencia impugnada no se establecían las bases que se tenían en cuenta para fijar la indemnización civil. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba por inaplicación del art. 16.2 del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de enero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en sentencia de fecha treinta de octubre de 2000, condenó al acusado Raúl como autor de un delito de abuso sexual, en grado de tentativa, por haber intentado penetrar analmente a un menor de cuatro años, concurriendo la atenuante de ser menor de dieciocho años, a la pena de dieciocho meses de prisión, pago de costas e indemnización a la víctima en la suma de dos millones de pesetas.

Contra la anterior sentencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación, articulando al efectos dos motivos distintos: el primero, por infracción de precepto constitucional, y, el segundo, por corriente infracción de ley.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso, deducido al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías -reconocidos en el artículo 24.1 y 2 C.E.-, en relación con la obligación de motivar las resoluciones judiciales impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución y con el artículo 9.3 del propio Texto Constitucional que garantiza la interdicción de la arbitrariedad, "al no haberse fijado en la sentencia impugnada razonadamente las bases que fundamentan la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil"; "y por infracción de ley, por la vía del art. 849.1º (LECrim.), por inaplicación del art. 115 de la Ley Penal sustantiva, en relación con los arts. 109 y 110 del mismo texto legal, por la misma razón".

Según la parte recurrente, "el único daño de la víctima que se declara probado en la sentencia impugnada es una fisura anal, y (...) el desgarro anal de la víctima tardó cinco días en curar con tratamiento tópico, no existiendo defecto físico alguno ni deformidad de ésta, y que para evaluar las posibles secuelas psicológicas sería preciso evaluación psicológica "a posteriori" (a largo plazo), que no ha tenido lugar en el presente caso, ..".

Ante todo, debemos reconocer que, en principio, es jurídicamente correcta la doctrina que la parte recurrente señala como fundamento de su impugnación: El justiciable tiene derecho a la tutela judicial efectiva, con interdicción de toda posible indefensión, e igualmente a que la decisión judicial se producta en el marco de un proceso en el que se hayan respetado todas las garantías legales y constitucionales (art. 24.1 y 2 C.E.). Como una manifestación de tales derechos, los Jueces y Tribunales están obligados a motivar suficientemente las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), con la doble finalidad de que los ciudadanos, en general, y los directamente interesados, en particular, conozcan las razones de las mismas y, al propio tiempo, éstas puedan ser sometidas al control de los órganos jurisdiccionales competentes, con la finalidad de evitar todo posible ejercicio arbitrario de los poderes públicos (art. 9.3 C.E.).

Como manifestación concreta de las anteriores exigencias, el artículo 115 del Código Penal dispone que "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones, las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, .."; siendo a esta concreta exigencia a la que se refiere expresamente la parte recurrente.

En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo (arts. 100 y 108 LECrim. y art. 109.2 C. Penal), es menester tener en cuenta que en el art. 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; obligación que comprende, según dispone el art. 110 del mismo Código: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales. Fácilmente se comprende que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos.

Por lo demás, hemos de recordar también que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial. Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del "quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad (v. ss. 27 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1996 y 23 de marzo de 1999, entre otras). En cualquier caso, es principio capital en esta materia que el Tribunal no puede conceder más de lo pedido por la acusación.

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha impuesto al acusado la obligación de indemnizar a la víctima del abuso sexual con dos millones de pesetas, que es la cantidad pedida por la acusación particular.

En todo caso y por lo que a la determinación del "quantum" se refiere, hemos de tener en cuenta que, en el presente caso, la responsabilidad civil impuesta en la sentencia al acusado no lo es por la obligación de reparar el daño por él causado ni por la de indemnizar los daños materiales consecuencia de su acción delictiva (art. 110. 2º y 3º C. Penal), de ahí la indudable dificultad de fijar unas bases para determinar concretamente la cuantía de la obligación que debe imponerse al condenado respecto del daño moral por la falta de parámetros objetivos sobre el particular.

Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer un indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad. Exigencias que este Tribunal estima que han sido observadas en el presente caso: el Tribunal sentenciador ha explicitado la causa de la indemnización reconocida (la duda de repercusiones psíquicas futuras en el agredido) y no ha fijado un quantum indemnizatorio superior al pedido por la acusación particular (dos millones de pesetas).

Resta, pues, por analizar el requisito de la razonabilidad de la cuantía de la indemnización reconocida; y, a este respecto, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que le reconoce el art. 899 de la LECrim. para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha examinado lo actuado en esta causa y cree oportuno destacar: a) la corta edad de la víctima (cuatro años) y que el niño, al ser explorado por el Médico Forense hablaba con ansiedad y cogía la mano de su madre al tratar los hechos de autos (v., exploración externa, fº 33); b) la incuestionable gravedad del hecho enjuiciado; y, c) la imposibilidad de descartar "secuelas psíquicas" -que no se podían evaluar al tiempo de la sanidad- (v. la peritación Médico Forense -fº 34), "para evaluar secuelas psicológicas sería preciso evaluación psicológica a posteriori (a largo plazo) (v. fº 33). Estos elementos de juicio ponen de manifiesto que sobre el desarrollo personal del menor quedó una potencial amenaza de sufrir secuelas psicológicas, de gravedad e intensidad no precisadas. Sin la menor duda, esta amenaza potencial durante un largo período de tiempo tiene que ser causa de sufrimiento y preocupación para la víctima, y no sólo para su madre -único de los progenitores conocido por los datos obrantes en los autos-. La potencial gravedad del sufrimiento personal y su previsible larga duración hace que no podamos considerar contraria a las exigencias del principio de razonabilidad la cuantía de la indemnización reconocida a favor del menor.

Por todas estas razones, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO

El segundo motivo, deducido por el cauce procesal del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por interpretación errónea del material probatorio por el Tribunal de instancia, que ha llevado a condenar al recurrente por un delito de abuso sexual en grado de tentativa y a inaplicar el art. 16.2 del vigente CP", de modo que el acusado debió ser condenado por un delito de lesiones del artículo 147 en relación con el art. 148.3º del Código Penal.

Según la parte recurrente, "no se acredita, en absoluto, que la penetración no se produjese por causas independientes de la voluntad del sujeto activo del delito, (...), sino que es el propio sujeto activo el que desiste de la ejecución ya iniciada, por lo que, conforme al art. 162 del vigente CP no puede sancionarse al recurrente por el delito de abuso sexual sin perjuicio de su responsabilidad por los actos ya ejecutados (delito de lesiones del art. 147 del CP en relación con el art. 148.3 del mismo cuerpo legal)". "De todos los elementos probatorios que figuran en la causa y de lo actuado en el juicio oral lo que se deduce es que no llegó a existir penetración porque el sujeto activo del delito, después de iniciada la ejecución, desistió de aquélla (aparte de que en caso de duda en la valoración de la prueba a que se refiere el art. 741 de la vigente LECr debió aplicarse el principio "in dubio pro reo" respecto al delito de abuso sexual)".

En particular, señala la parte recurrente, como fundamento de este motivo, el informe pericial obrante el folio 33, en el que se apunta que "la lesión del sujeto pasivo del delito es compatible con un intento de penetración anal", el folio 76, donde obra el auto de procesamiento, en el que se dice que el procesado no completó la penetración "por desistir de ello voluntariamente", y el folio 118, donde consta que el equipo Técnico adscrito al Juzgado de Menores informa que el acusado "no presenta ninguna de las distorsiones cognitivas que se suelen observar en el perfil de sujetos que cometen agresiones sexuales contra menores".

A ninguno de los anteriores "documentos" puede reconocérsele carácter documental a efectos casacionales. De modo patente, carece de tal carácter el auto de procesamiento (art. 384 LECrim.), en cuanto se trata de una resolución del Instructor en la que se recoge una simple valoración indiciaria del mismo sobre los hechos investigados y la posible responsabilidad del procesado. Tampoco cabe reconocer tal carácter a los informes citados en el motivo: en el obrante al folio 33, solamente se dice que la lesión del menor es compatible con un intento de penetración anal, y no podemos desconocer que el perito médico informante emplea el término "intento" desde su perspectiva profesional, distinta, por tanto, de la jurídica (art. 16.1 C. Penal) que es la única que aquí interesa. Y, finalmente, en el informe del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Menores tampoco se contiene afirmación alguna que por sí misma, sin necesidad de acudir a otros medios probatorios o a complejos razonamientos, pudiera acreditar lo que la parte recurrente pretende.

En definitiva, no es posible modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia en el sentido pretendido por la parte recurrente; y en dicho relato claramente se dice que, tras haber convencido al niño para que se dejase penetrar analmente, el hoy recurrente dio inicio a su acción "que no pudo terminar al producirle una fisura anal", precisándose luego en la fundamentación jurídica de la resolución judicial que no se llegaron a realizar todos los actos necesarios al fin perseguido, "como consecuencia del daño producido al niño, al que causa una fisura anal" (FJ 1º). Todo ello, sin perjuicio de que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, el hecho que se declara probado tal vez hubiera podido ser calificado como constitutivo de un delito de abuso sexual consumado, sin que lógicamente proceda hacer en este momento ninguna otra consideración sobre esta cuestión, por la sencilla razón de que la misma no ha sido planteada oportunamente en el ámbito de la casación por ninguna de las partes acusadoras.

Por las razones expuestas, debe desestimarse también este segundo motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Raúl , contra sentencia de fecha 31 de octubre de 2.000, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida la mismo por delito de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.