STS 2034/2002, 10 de Diciembre de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:8255 |
| Número de Recurso | 2489/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2034/2002 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Rubén , Ángel Daniel y Emilio contra sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, que les condenó por delitos contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por la Procuradora Sra. del Rey Esteve.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante instruyó sumario con el número 1/97 contra los procesados Rubén , Ángel Daniel y Emilio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fechas 3 de marzo de 2000 y 27 de octubre de 2000 dictó sentencias que contienen los siguientes hechos probados:
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Sentencia de 3 de marzo de 2000:
"Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que: de las investigaciones realizadas por el Grupo Primero de la Sección de Estupefacientes de la Policía Nacional de esta ciudad, se llegó a la conclusión siguiente: el procesado Rubén de 41 años de edad y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 5 de septiembre de 1988 a 6 meses y 1 día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, de 21 de noviembre de 1989 a la pena de 10 años de prisión mayor, 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor por los delitos de robo, atentado y tenencia ilícita de armas, no computables a efectos de reincidencia, efectuaba frecuentes viajes a Madrid, a la localidad de Móstoles, en el vehículo Ford Escort rojo R-....-RZ , de su propiedad, de donde se proveía de sustancias estupefacientes.
Con estos antecedentes se intervino judicialmente su teléfono núm. NUM000 , en el cual y durante la investigación se detectaron llamadas relacionadas con este tráfico ilícito.
Siguiendo con las vigilancias anteriores, así como también de los datos obtenidos de la intervención telefónica, el procesado Rubén se desplazó a Madrid el 7 de enero de 1997 en su vehículo Ford Escort R-....-RZ , donde se entrevistó con el suministrador de la droga, el procesado Emilio , de 46 años de edad y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 17 de octubre de 1984 a 4 meses de arresto mayor por un delito de contrabando, 13 de noviembre de 1990 a 3 meses de arresto mayor y multa por un delito de cohecho de 25 de abril de 1991 a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por un delito de robo, no computable a efectos de reincidencia, quien le entregó la droga posteriormente intervenida.
Para realizar el viaje de regreso y burlar la vigilancia policial, el procesado Emilio le dejó al procesado Rubén el vehículo Volvo Y-....-YJ , propiedad del primero, teniendo este vehículo en la pared derecha del maletero un hueco disimulado con chapa remachada donde se transportaba oculta la droga.
El procesado Rubén llega a Alicante el 12 de febrero de 1997, no habiéndose podido interceptar la droga a su llegada debido al cambio de vehículos realizado.
Ya en Alicante, el procesado Emilio habló por teléfono con el otro procesado Rubén , dándole instrucciones sobre la forma de refinar y tratar la sustancia que había traído.
El día 16 de enero de 1997, el procesado Rubén , acompañado del procesado Ángel Daniel , cuñado de Rubén , de 31 años de edad y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 13 de noviembre de 1998 por un delito de robo a 2 meses de arresto mayor, no computables a efectos de reincidencia, apodado "Rata " y "Nota ", realizaron las compras de los materiales para realizar el proceso; en la Ferretería Farell de esta ciudad, una botella de acetona y dos gatos de carpintero y en la carpintería de Juan Pedro una caja, tipo prensa que antes había encargado a Rubén , un foco alógeno de 200 W, etc.
Posteriormente ambos procesados se dirigieron al domicilio de Ángel Daniel , C/ DIRECCION000 , NUM001 puerta NUM002 escalera NUM003 , colocando la droga en una caja especial, tipo prensa al calor del foco alógeno para su secado.
En el registro domiciliario llevado a cabo en este domicilio se intervino esta droga que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 867 gramos, 700 mgrs. y una pureza del 75,6% y todos los útiles anteriores.
La droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de estas sustancias, según sea al por mayor o en dosis que oscila entre 12 millones y 24 millones de pesetas.
En el acto del juicio el Ministerio Fiscal retiró la acusación seguida hasta entonces respecto a Rita ".
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Sentencia de 27 de octubre de 2000:
"Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que: como consecuencia de la relación de amistad y confianza que existía entre el ya juzgado en estas actuaciones, Rubén y el ahora objeto de enjuiciamiento, Emilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de contrabando, cohecho y robo, domiciliado en Móstoles (Madrid), este último propuso al primero proporcionarle cocaína y a tal fin hubo varios contactos, uno de ellos, tuvo lugar el 15 de diciembre de 1996 fecha en la que Emilio se desplazó a Alicante entrevistándose con Rubén , sito en la calle DIRECCION001 núm. NUM004 . de esta ciudad.
Una vez acordado que Emilio proporcionaría a Rubén la referida sustancia, este último se desplaza a Madrid el 7 de enero de 1997 en el vehículo de su propiedad, Ford Fiesta, color rojo, R-....-RZ , que deja estacionado frente al domicilio de Emilio sito en la c/ DIRECCION002 núm. NUM005 de Móstoles, regresando a Alicante el día 12 de enero con el Volvo Y-....-YJ , de Emilio con la referida sustancia que fue intervenida el día 16 en el domicilio de Ángel Daniel , cuñado de Rubén ya juzgado en esta causa, cuando la referida sustancia se encontraba en plena fase de transformación química.
Inspeccionado el maletero del Volvo Y-....-YJ , se encontró que parte de la chapa original existente bajo la moqueta había sido sustituida por otra debidamente remachada con una máquina que había sido encontrada en el maletero.
El valor mínimo de la droga intervenida en estas actuaciones asciende a 12 millones de pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Sentencia de 3 de marzo de 2000:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados en esta causa, Rubén , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12.000.000 de pesetas; y a Ángel Daniel , en concepto de cómplice del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6.000.000 de pesetas.
Abonamos a los procesados todo el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dichos acusados.
Se declara el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a la disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones); en concreto los vehículos Ford Escort R-....-RZ y Volvo Y-....-YJ ".
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Sentencia de 27 de octubre de 2000:
"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos al procesado, en esta causa, Emilio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, multa de 12.000.000 de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de una tercera parte de las costas.
Se decreta el comiso del Volvo Y-....-YJ ".
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- Notificadas las sentencias a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Rubén y Ángel Daniel .-
ÚNICO.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 CE, en relación con el art. 248,4º LOPJ.
B.- Recurso de Emilio .-
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 368 CP.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 27 de noviembre de 2002.
A.- Recurso de Rubén y Ángel Daniel .-
El único motivo de estos recurrentes se basa en la infracción del art. 248.4º LOPJ. En este sentido señalan que no les fue notificada la resolución y que no se les hizo saber qué recursos procedían y el plazo para interponerlos.
El recurso debe ser desestimado.
La notificación irregular de la sentencia puede determinar una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, dado que puede impedir el acceso a los recursos, que garantiza dicho derecho. Sin embargo, un mero error formal que no ha tenido ninguna repercusión en el derecho al recurso, pues éste pudo ser interpuesto y formalizado, no constituye la lesión de ningún derecho.
Ello es lo ocurrido en el presente caso, dado que la sentencia fue notificada a la representación de los recurrentes que, evidentemente, han podido ejercer el derecho de recurrir en nombre de aquéllos.
En consecuencia es de aplicación el art. 885,1º LECr.
B.- Recurso de Emilio .-
Los tres motivos del recurso tienen una misma finalidad y un contenido similar. Por un lado en los motivos primero y tercero se impugna la prueba de los hechos, alegando sustancialmente que el recurrente no se encontraba en España cuando se produjo el transporte de la droga. Se hace referencia, con apoyo en el art. 849,2º LECr. al informe policial que obra al folio 163 en el que consta que Emilio se encontraba el 7 de enero de 1997 en París. De ello deduce la Defensa en el segundo motivo que no puede haberle facilitado al otro procesado la cocaína que le fue ocupada. Finalmente se alega que de los hechos probados no surge que el recurrente haya actuado "de manera directa o indirecta en el hecho" ya que "en ningún momento el condenado Emilio dispuso de la droga", insistiendo en que estaba fuera de Madrid.
El recurso debe ser desestimado.
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El delito del art. 368 CP. no requiere una forma especial de participación como lo sugiere la Defensa en el motivo segundo del recurso. Desde el punto de vista de la tipicidad es suficiente con haber dejado la droga al alcance de otro para que éste tome posesión de ella y continúe el plan preestablecido. Por lo tanto, es una participación típicamente adecuada la de haber dejado la droga en un coche que otro condujo de Madrid a Alicante, de acuerdo con lo convenido. A tales fines es indiferente que el acusado se encontrara en el lugar o no en el momento en el que los restantes partícipes tomaron posesión de la droga, dado que su aportación al hecho ya estaba cumplida con anterioridad.
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Aclarado que el hecho que se imputa al recurrente es típico, la cuestión de la prueba del mismo no ofrece ninguna dificultad. El plan delictivo ha sido probado por las intervenciones telefónicas, que la Defensa no impugna, por la comprobación del traslado del coche del recurrente a Alicante por uno de los otros dos procesados, por la ocupación de la droga y por las conversaciones telefónicas posteriores al traslado de dicha droga.
Este razonamiento del Tribunal a quo está respaldado por las máximas de la experiencia, toda vez que no consta que el recurrente haya denunciado la desaparición de su coche, y además estuvo en contacto con el otro procesado desde la ciudad de Orleans, como surge de la nota donde éste tenía números de teléfono de esa ciudad y el número de la habitación, comprobado en el informe policial del folio 163.
En consecuencia, la prueba de los hechos satisface plenamente la exigencia del derecho a la presunción de inocencia.
No obstante, la cantidad de droga ocupada, atendiendo a la decisión del Pleno de esta Sala de 26 de octubre de 2001, respecto de la cantidad de notoria importancia cuando la sustancia ocupada o que ha sido objeto del tráfico es cocaína, en el presente caso no corresponde la aplicación del tipo agravado por la cantidad de notoria importancia del art. 369,3º CP.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Rubén , Ángel Daniel y Emilio contra sentencias dictadas los días 3 de marzo y 27 de octubre de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante se instruyó sumario con el número 1/97 contra los procesados Rubén , Ángel Daniel y Emilio en cuya causa se dictaron sentencias con fechas 3 de marzo de 2000 y 27 de octubre de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de las sentencias dictadas los días 3 de marzo de 2000 y 27 de octubre de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa, Rubén , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión y multa de 8.500.000 ptas. a Ángel Daniel , en concepto de cómplice del mismo delito, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 4.250.000 ptas. y a Emilio , a la pena de 7 años de prisión y multa de 8.500.000 ptas.
Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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