STS 32/2003, 16 de Enero de 2003

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º del Código Penal, siendo autores los acusados, concurriendo en Antonio la atenuante muy cualificada de drogadicción de los artículos 21.2º y 66.4 del Código Penal y en Hugo la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del mismo Código, y pidió para el acusado Antonio las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 50.000 pesetas, con arrresto sustitiutorio de 5 días, comiso del dinero y del vehículo I-....-IM y costas, y para Hugo las penas de seis años de prisión, con igual accesoria que el anterior, y multa de 80.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 8 días y costas.

La defensa de Antonio , en sus definitivas, mostró su conformidad con las conclusiones y peticiones del Fiscal, conformidad que fue ratificada por el propio acusado.

La defensa de Hugo , en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Hugo y a Antonio , como autores de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo en el primero la agravante de reincidencia y en el segundo la atenuante muy cualificada de drogadicción, al primero a las penas de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 80.000 pesetas, y al pago de la mitad de las costas, y al segundo a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria ya dicha y multa de 50.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago, al comiso de las 32.000 pesetas intervenidas y del vehículo matrícula I-....-IM , que se adjudicarán al Estado, y al pago de la mitad de las costas.

   Firme esta sentencia, destrúyase la balanza reseñalada a los folios 2 y 4, de la que se acuerda el comiso".

3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por el acusado Hugo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la denegación indebida de prueba testifical propuesta por la defensa.

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, no haberse expresado en la sentencia clara y terminantemente los hechos probados, así como haber contradicción en lo declarado probado.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, la vulneración del derecho con todas las garantías habiéndole causado indefensión.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías -artículo 24 de la Constitución Española-.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Crimial, se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la aplicación indebida del artículo 22.9 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó siete de los motivos y apoyó el octavo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 9 de enero de 2003.

En el motivo inicial, al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la denegación indebida de prueba testifical propuesto por el recurrente.

El impugnante considera que el Tribunal de instancia ha denegado indebidamente la testifical del Guardia Civil Pedro Francisco a cuya prueba se había adherido la defensa del acusado, denegación que ha producido indefensión al mismo al impedir ser interrogado el testigo con separación del testimonio prestado por el otro agente de la autoridad que intervino en los hechos, dadas las contradicciones en que incurrió el compareciente respecto a lo afirmado en el atestado.

Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado -cfr.

Sentencias 3 Abril 1.992, 13 Setiembre 1.994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1.995 y 10 de Diciembre de 1.996- que es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que

implican una graduación de exigencia lógica, pues si pertinente, es

lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y

forzoso, teniendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo que se halla en relación con el thema decidendi en toda su

complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de

cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo.

En definitiva, el Tribunal se vé forzado a posteriori a la

formulación de un juicio sobre la prueba que supera en intensidad al

emitido al tiempo de la admisión y que versa sobre la pertinencia.

Necesidad, por tanto, tiene relación con lo indispensable, lo

forzoso, en tanto que lo pertinente se queda solo en lo adecuado.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1.983, 10 Abril 1.985, 1 Julio 1.986-, señala que no se produce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado.

Aplicando la doctrina expuesta, al supuesto que se examina, ha de estimarse correcta la denegación de la prueba, por ser innecesaria, y, por tanto, no ha causado indefensión al recurrente. Y éllo, porque fue interrogado uno de los Guardias Civiles que intervinieron en los mismos hechos y las supuestas contradicciones entre el atestado y lo manifestado por el testigo compareciente son valorables por el juzgador -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.

La defensa del acusado, además, ante la renuncia del Ministerio Fiscal a interrogar al testigo que había propuesto, nada alegó sobre la necesidad de interrogar al mismo según se desprende del acta del juicio oral.

El motivo debe rechazarse.

En el correlativo motivo, por la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, no haberse expresado en la sentencia clara y terminantemente los hechos probados, así como haber contradicción en lo declarado probado, por cuanto:

No se expresa en los hechos probados la fecha y hora en que tuvo lugar la venta de la droga por el acusado ni el precio pagado por ella.

Existe contradicción entre los hechos probados y lo afirmado en el Fundamente Jurídico primero: si se afirma -Fundamento Jurídico- que el co-imputado Antonio sacó de un cajero automático 50.000 pesetas y con ellos adquiere cocaína por valor de 30.000 pesetas - declaración en la instrucción-, no es posible que tuviera en su poder 32.000 pesetas tal como se afirma en el "factum" de la sentencia.

Respecto al vicio de contradicción, una reiterada doctrina jurisprudencial, exige que sean precisos los siguientes requisitos para su estimación: 1º) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que quiere significar que no solo sea ostensible, sino insubsanable, y sobre todo incompatible con la integridad de la narración fáctica, con recíproca exclusión entre las diversas manifestaciones. 2º) que sea interna, esto es, que emane directamente de los propios términos en que aparezca la relación histórica. 3º) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y a sus circunstancias. 4º) que sea predeterminante de la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia. 5º) que las frases o expresiones contradictorias, afecten a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, de tal forma que su supresión propiciare la falta de claridad del relato.

El Tribunal de instancia ha concretado, con total claridad y concrección, cuales son los hechos que considera acreditados con inclusión en los mismos de los datos, y extremos precisos para poder subsumir la conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal, sin que la omisión de la fecha, hora y precio de la droga vendida impedía, por su carácter intrascendente, realizar la subsunción jurídica descrita.

Respecto a la contradicción, que da lugar al quebrantamiento de forma, como se ha dicho, tiene que producirse entre los diferentes pasajes del hecho probado. No se incurre en el vicio de forma denunciado cuando la supuesta contradicción se da entre el hecho probado y otros apartados de la sentencia como los fundamentos de derecho. En el presente caso se pretende contraponer el contenido claro y preciso del relato fáctico con los fundamentos de derecho y con la declaración del co-imputado durante la fase de instrucción de la causa, lo que pone de relieve la absoluta falta de contenido y fundamento de esta pretensión casacional, por lo que, procede su desestimación.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, en el tercer motivo, la vulneración del derecho con todas las garantías habiéndole causado indefensión -artículo 24 de la Constitución Española-, por cuanto dado el retraso con que se comunicó la imputación al ahora recurrente, su defensa no pudo intervenir en el interrogatorio del testigo de cargo durante la fase de instrucción, ni tampoco instar otras diligencias de prueba y ni siquiera intervenir en el análisis de la sustancia ocupada.

El motivo debe ser rechazado, por cuanto, la defensa del acusado tuvo posibilidad de solicitar la práctica de las pruebas que hubiera tenido por conveniente, así como impugnar las ya realizadas, sin que, por lo demás, pueda hablarse de falta de contradicción ante la imposibilidad de estar presente la defensa en la declaración del testigo de cargo que se menciona, porque tal contradicción se dió plenamente en el acto del Juicio Oral, todo lo cual, tiene su apoyo si se examinan las actuaciones, donde a partir de su declaración como imputado el 21 febrero de 2000, pudo intervenir en toda las diligencias practicadas sin que solicitara realización de prueba alguna.

El motivo, pues, debe rechazarse.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías -artículo 24 de la Constitución Española-, en el cuarto motivo.

El recurrente considera vulnerado el derecho constitucional invocado por entender que debido al retraso en la comunicación al recurrente de la existencia de un procedimiento penal seguido contra él, su defensa no pudo solicitar un análisis contradictorio de la sustancia intervenida, dado que se acuerda la destrucción de las sustancias intervenidas, comunicando la autorización únicamente al Ministerio Fiscal.

El motivo, con un contenido relacionado con el anterior, debe ser rechazado.

Como se desprende de lo afirmado al desestimar el motivo anterior, la defensa del acusado, personada en autos y con plena posibilidad de conocer las diligencias ya practicadas, pudo solicitar la práctica de un nuevo análisis pericial de las sustancias intervenidas ya que la autorización para su destrucción no se produce hasta el mes de marzo de 2000, a pesar de que desde el 21 febrero del mismo año ya conocía la iniciación del proceso penal.

Además, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en ningún otro, la defensa del acusado denuncia lo ahora alegado, no impugna el informe pericial analítico de la droga, no hace referencia alguna sobre este particular en el acto del Juicio Oral y se limita a dar por reproducida la prueba documental.

El motivo quinto se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose, por la representación del recurrente, la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que no existe suficiente prueba de cargo que lo desvirtúe, negando validez a la prueba pericial analítica y censurando negativamente la declaración del coimputado sin razones de consistencia.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

El motivo, por carecer de todo fundamento, debe ser rechazado. En el presente caso ha existido una actividad probatoria de cargo, lícitamente obtenida, y legalmente practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y de entidad bastante para considerar enervado el principio constitucional invocado, siendo suficiente para apoyar tal afirmación con acudir al Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida donde consta concretada, así como valorada -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- la prueba de cargo existente contra el acusado que, en el supuesto enjuiciado, ha consistido en:

Declaración del co-imputado reconocimiento los hechos por los que era acusado.

Testimonio emitido por el miembro de la Guardia Civil Donato .

Ocupación de la droga vendida por el acusado, en poder del comprador Antonio .

Pericial analítica de las sustancias intervenidas.

Es evidente que una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional viene afirmando, a partir de la sentencia 153/1997 de 29 agosto, que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas, -Tribunal Constitucional 195/2002 de 22 junio-.

A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2001, la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancias externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no -así lo han reiterado las sentencias del Tribunal Constitucional 69/2001, 182/2001, 57/2002, 68/2002, 70/2002, 125/2002 y 155/2002-.

En suma, afirma el Tribunal Constitucional, los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos: la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para nervar la presunción de inocencia; la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; se considera corroboración mínimala existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso -Tribunal Constitucional sentencias de 09.12.2002, como más reciente-.

Aplicando tal doctrina al caso que se examina, el Tribunal de instancia, señala en el fundamento jurídico primero de su resolución, los elementos corroboradores de la declaración del coimputado y así enumera hasta ocho de dichos elementos que estima datos externos suficientes para entender que existe una corroboración mínima, pudiendo destacarse la contenida en el apartado c) respecto al testimonio del Guardia Civil que en el acto del juicio oral, declara que vieron salir al acusado del pub Xareu, inmediatamente antes de interceptarlo y ocuparle la droga, lo que corrobora que había adquirido en dicho establecimiento la droga que se le intervino al otro coacusado Antonio , que había manifestado haberla obtenido del recurrente en dicho local, máxime, no teniendo su domicilio en Trubia, donde se ubica dicho pub, no es cliente habitual del mismo, y dada la hora en que ocurrieron los hechos.

Es por éllo, que tal dato externo, unidos a los otros mencionados en el fundamento de derecho de la sentencia impugnada, son suficientes para entender que existe una corroboración mínima, que apreciada, en su conjunto, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan, y en consecuencia, la misma, que cuenta con una corroboración, tienen aptitud suficiente para ser considerada prueba de cargo, y, por tanto, enervar la presunción de inocencia, procediendo el rechazo del motivo, como se ha dicho.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la existencia de error en la apreciación de la prueba, en el sexto motivo de impugnación, por cuanto de los folios 34 y 41 se desprende la imposibilidad de lo afirmado en el "factum" de la sentencia: si consta acreditado -documental folios 34 y 41-, que Antonio sacó de su cuenta corriente bancaria la suma de 50.000 pesetas, y que adquirió cocaína por 30.000 pesetas y otras sustancias por 5.000 y 6.000 pesetas, no resulta posible que le intervinieran a aquél 32.000 pesetas en el momento de ser intervenido.

El motivo carece de la más mínima consistencia jurídica y debe ser rechazado, por cuanto los documentos que se señalan por la representación del recurrente solo acreditan la obtención por Antonio de 50.000 pesetas y nada más, y ello, al no constar acreditado el precio pagado por la adquisición de las drogas -hechos probados-, no contradice lo afirmado en el "factum" de la sentencia respecto a las 32.000 pesetas halladas en poder del co-imputado Antonio .

Ha de rechazarse el motivo.

Se formaliza el séptimo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por entender que en los hechos probados, dada su oscuridad, no se concreta la actividad delictiva por la que ha sido condenado.

El motivo debe ser rechazado por cuanto, en el "factum" de la sentencia, pese a los esfuerzos del recurrente, se contienen con total claridad los elementos precisos para subsumir la conducta descrita en el precepto penal invocado: la tenencia/posesión y entrega de droga preordenada al tráfico ilícito con terceros (elemento objetivo/subjetivo del tipo delictivo aplicado) por parte del acusado, ahora recurrente, favoreciendo y/o facilitando con ello el consumo ilegal de drogas.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la aplicación indebida del artículo 22.9 del Código Penal (reincidencia) en el octavo motivo, al no resultar acreditados los extremos y elementos precisos para poder ser estimada la agravante de reincidencia.

El motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, ya que no consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida, la fecha de cumplimiento de las sentencias por las que había sido condenado el acusado, fecha de acaecimiento de los hechos implicados en la cuestión, abono de prisión preventiva, remisión condicional y periodo de suspensión en su caso.

Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente.

III.