STS 2159/2002, 28 de Diciembre de 2002

Ponente:Juan Saavedra Ruiz
Número de Recurso:96/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:2159/2002
Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Apropiación indebida. Cobro de lo indebido. No devolución del dinero ingresado por error en cuenta corriente. Participación a título de cooperación necesaria.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Lucas y Eusebio , contra sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a los acusados por un delito de apropiación indebida; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Lucas por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez, y Eusebio por la Procuradora Doña Aránzazu Fernández Pérez, siendo parte recurrida BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, S.A., representada por la Procuradora Doña Rosalía Rosique Samper.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 4710/98 contra Eusebio , Lucas y otra, por delito de apropiación indebida y receptación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha veinticinco de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El acusado, Eusebio , titular de la cuenta bancaria núm. NUM000 en la oficina principal de esta capital "Bankpyme" -Banco de la Pequeña y Mediana Empresa-, cuenta correspondiente a "DIRECCION000 .", entidad a la que ha estado vinculado desde su constitución en el mes de marzo de 1997, en su condición de apoderado, tuvo conocimiento que en fecha 20 de noviembre de 1998, al producirse un error burocrático y teniendo la cuenta a la sazón un saldo negativo de 37.350 ptas., le fué ingresada en la misma la suma de 20.872.233 ptas., cantidad cuyo correcto destinatario era otro cliente denominado "Envases del Vallén", en el mismo "Bankpyme".- Que el acusado, Lucas , había constituido recientemente con su novia, y hermana del acusado Sr. Eusebio una compañía, denominada "DIRECCION001 " -8 de junio de 1998- de la que era administrador único.- Que puestos previamente de acuerdo los acusados, D. Eusebio y D. Lucas , y llevados del propósito de obtener el consiguiente provecho económico, los días 28 y 30 del mismo mes de noviembre, retiraron de la cuenta un total de 14.020.650 ptas., expidiendo cheques que serían a continuación liquidados por ventanilla o cursando órdenes de traspaso hacia la propia cuenta núm. NUM001 que en la misma entidad y agencia mantenía el acusado Sr. Eusebio como cliente particular.- Que en concreto el acusado Sr. Lucas , admitió haber ingresado cheques expedidos por Eusebio contra la cuenta de constante referencia perteneciente a "DIRECCION000 .", verificándolo en cuentas bancarias que mantenía "DIRECCION001 ", o cobrándolos personalmente por ventanilla.- Advertida la existencia del error por el perjudicado "Bankpyme" en las primeras jornadas del mes de diciembre de 1998, pudo evitarse el cobro de tres cheques bancarios que contra la misma cuenta núm. NUM000 había encargado y obtenido personalmente el acusado Eusebio , por importes, cada uno de ellos, de 2.000.000 ptas..- No ha resultado acreditado que Irene , pese aparecer como titular indistinta junto con el acusado Eusebio de la cuenta bancaria referida, estar directamente vinculada a la empresa "DIRECCION000 ." en su condición de administradora desde el 30 de mayo de 1997 hasta el 24 de marzo de 1998, y haberse traspasado por el acusado Sr. Eusebio , a la cuenta particular de la Sra. Irene , núm. NUM002 , en 28 de noviembre de 1998, la cantidad de 1.000.000 ptas., que la misma hubiera participado o tenido conocimiento de la ilícita actuación descrita".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Irene del delito de apropiación indebida del que viene siendo acusada, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales, y que debemos condenar y condenamos a Eusebio y Lucas , como autores, criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de 3.000 ptas. (totalizando la suma de 270.000 ptas.), con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de total impago, y pago por partes iguales de las dos terceras partes de las costas procesales.- Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado "Banpyme", en la suma de 14.020.650 ptas., que devengará desde la fecha de la presente sentencia el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, ex artículo 921 de la LEC, siendo responsables civiles subsidiarios el administrador de la empresa "DIRECCION000 ." y el administrador de la empresa "DIRECCION001 .". (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por las representaciones de Lucas y Eusebio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Lucas : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 28 b) y 254 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 28 b) y 254 del Código Penal. II.- RECURSO DE Eusebio : UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 254 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de diciembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Lucas .

PRIMERO

Formaliza dos motivos de casación por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849.1 LECrim., denunciando indebida aplicación de los artículos 254 y 28.b), ambos C.P.. El primero se refiere a la falta de los elementos del tipo objetivo y el segundo del subjetivo. Por ello no hay inconveniente para analizar conjuntamente ambas impugnaciones.

La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado (artículo 884.3 LECrim.) y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia. Por ello los argumentos contenidos en el desarrollo del motivo que se enderezan a poner en cuestión el resultado probatorio constatado por la Audiencia deben ser sustraídos al examen del motivo.

El recurrente ha sido castigado como cooperador necesario (aunque en la parte dispositiva no se refleje) del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 C.P., que castiga o criminaliza el cobro de lo indebido cuando alguien hubiese recibido indebidamente, por error del transmitente dinero o alguna otra cosa mueble, y niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 50.000 pesetas. El recurrente sostiene que la recepción indebida del dinero hay que atribuírsela al otro correcurrente, pues efectivamente por error del banco se abona en su cuenta una trasferencia o traspaso que iba dirigida a otro cliente de la misma entidad bancaria. Precisamente por ello la Sala de instancia se refiere a la intervención del ahora recurrente como partícipe del delito por cooperación necesaria y no como autor o coautor del mismo. El tipo objetivo exige que lo recibido indebidamente, comprobado este extremo, no se haya devuelto al transmitente como legítimo titular del dinero o de alguna otra cosa mueble. La acción omisiva en que consiste la no devolución se traduce en el presente caso en sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta del correcurrente a la disponibilidad del transmitente disponiendo inmediatamente de la misma antes de que aquél, una vez comprobado el error, pueda hacer la retrocesión correspondiente. Es cierto que dicha disposición sólo puede hacerla el titular de la cuenta de abono mediante la expedición de los correspondientes cheques u órdenes de transferencia. El papel del partícipe alcanza especial relevancia cuando, de acuerdo con el titular de la cuenta (la Sala describe los hechos como acción plural de ambos acusados), hace efectivos los cheques expedidos sustrayendo definitivamente al transmitente el dinero indebidamente recibido, pues la entidad bancaria no puede retroceder dichas cantidades una vez extraídas de la cuenta de abono y constatado el error. La aportación relevante del partícipe debe ser analizada desde los hechos probados, no en abstracto, y en el presente caso la misma se revela como imprescindible para lograr o impedir la no devolución del dinero ingresado, pues en el hecho probado se consigna que el ahora recurrente, puesto previamente de acuerdo con el coacusado, " .... los días 28 y 30 de mismo mes de noviembre, retiraron de la cuenta un total de 14.020.650 pesetas, expidiendo cheques que serían a continuación liquidados por ventanilla o cursando órdenes de traspaso hacia la propia cuenta .... que en la misma entidad y agencia mantenía el acusado Sr. Eusebio (el coacusado) como cliente particular. Que en concreto el acusado Sr. Lucas , admitió haber ingresado cheques expedidos por Eusebio contra la cuenta de constante referencia ...... verificándolo en cuentas bancarias que mantenía «DIRECCION001 », o cobrándolos personalmente por ventanilla". Siendo ello así, el tipo subjetivo está embebido en los hechos descritos que implican el ánimo de lucro propio de este tipo delictivo y que se contrae a la apropiación definitiva de lo recibido indebidamente por error, con independencia cual fuese la finalidad o último destino de las cantidades así sustraídas.

Ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Eusebio .

SEGUNDO

Formula un único motivo de casación, también por la vía del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 254 C.P.. El argumento sustancial consiste en aducir que el acusado no había tenido voluntad de privar definitivamente del dinero a su dueño, adentrándose de esta forma en la indagación de su voluntad interna. Pero como los hechos manifestados y sentados por la Audiencia en el "factum" resultan incompatibles con dicha alegación no cabe apreciar tampoco en este caso error de subsunción alguno que se oponga a la calificación aplicada por la Sala.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley dirigidos por Lucas y Eusebio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en fecha 25/10/00, en causa seguida a los mismos por delito de apropiación indebida, con imposición a los referidos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.