STS 2008/2002, 3 de Diciembre de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:8071 |
| Número de Recurso | 2304/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2008/2002 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Gabino , representado por la procuradora Sra. Moliné López y defendido por la letrada Sra. Gutiérrez de Madariaga contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha seis de abril de dos mil uno. Han intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Estepona instruyó sumario número 1/2000 por delito contra la salud pública, contra Gabino y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha seis de abril de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En el mes de agosto de 2.000, una persona cuya identidad no ha podido ser comprobada, remitió una carta postal certificada desde la oficina de correos de la ciudad de Lima (Perú) en la que hizo constar como remitente el nombre de Gabino . con domicilio en la AVENIDA000NUM000 /Urb. Pro Lima 39. La referida carta iba dirigida a Gabino , mayor de edad, sin antecedentes penales, y en ella constaba el domicilio completo de dicho destinatario: Atalaya Park APARTAMENTO000NUM001 , de la ciudad de Estepona.- El día 18 de agosto de 2.000 funcionarios del servicio de vigilancia aduanera presentaron en el Juzgado de instrucción número tres de Estepona, en funciones de guardia, un escrito de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del tráfico de drogas de Málaga una autorización para llevar a cabo la entrega controlada de la carta antes referida, y un solicitud de entrada y registro en el domicilio de su destinatario, por lo que con esa misma fecha se dictó auto por el juez del citado juzgado por el que se acordaba la detención y apertura de dicho paquete postal así como la autorización de entrada y registro en el domicilio de Gabino .- Sobre las 12,20 horas de ese mismo día, el funcionario de vigilancia aduanera encargado de entregar el paquete, se personó en el domicilio de Gabino y tras llamar al timbre este le abrió la puerta. Le comunicó que le traía un paquete de Perú, le pidió que le exhibiera el DNI y le entregó el paquete. Acto seguido el Sr. Gabino le firmó la recepción de la carta en el libro que le presentó y que previamente le había facilitado la oficina de correos de Estepona, procediendo a continuación a su detención.- Seguidamente, ante la señora secretaria del juzgado y en presencia del detenido, se procedió al registro de la vivienda, en la que se halló 1.12 gramos de hachís y a la apertura del paquete postal.- En el interior del mismo se encontraban treinta y dos envoltorios blancos, camuflados en un mapa de plástico, que contenían 121 gramos de cocaína con un grado de pureza del 87%. Dicha droga había sido remitida a Gabino , que iba a destinarla a su distribución a terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de cinco años de prisión y multa de tres millones de pesetas con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pago de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la cocaína.- Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del juzgado de instrucción que se complete la pieza de responsabilidades pecuniarias conforme a derecho.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero y segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por infracción del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y de la Constitución Española de 1978.- Tercero. Al amparo del artículo 851.3º Lecrim por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española (CE).-
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- Instruidos el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó sus tres motivos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2001.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y de la Constitución Española. El argumento de apoyo es que el paquete postal a que se refiere la causa resulta haber sido inspeccionado por las autoridades aduaneras alemanas, sin que conste la más mínima evidencia de intervención judicial.
Pues bien, esta sala, en supuestos del género del que se examina, ha resuelto que las actuaciones producidas en el marco del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de julio de 1990, se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado por el que circule la mercancía controlada y por la autoridad que prevea la legislación correspondiente. Ello porque el art. 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para el descubrimiento de los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y el control de las operaciones en sus respectivos territorios. Así, de esta manera, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal (Estrasburgo, 20 de abril de 1959), la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en lo que se refiere al modo de obtenerlas y practicarlas. Es por lo que, apareciendo acreditado documentalmente el modo de operar de las autoridades alemanas a tenor de lo previsto en su legislación, es ésta la que debe regir hasta el momento de la intervención de las españolas (SSTS 1902/2002, de 18 de noviembre y las que en ella se citan).
En consecuencia, el motivo debe desestimarse.
Se formula, al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, denuncia de infracción de ley. Y entra las infracciones que se indican como cometidas en este caso, se cita la consistente en que la apertura del paquete de que se trata se produjo ante la Secretaria del Juzgado y sin intervención del titular del mismo.
Esta sala, es cierto, en su pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, acordó, entre otros extremos relativos al tratamiento de los envíos postales, que "la detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula". Y también lo es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 586 se pronuncia con meridiana claridad, cuando prescribe: "La operación [de apertura] se practicará abriendo el juez por sí mismo la correspondencia".
A tenor de lo que dispone este precepto y de lo resuelto en aquel acuerdo, la apertura del paquete realizada en los términos expuestos, según el recurrente, le habría deparado indefensión.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 238, dipone que "los actos judiciales serán nulos de pleno derecho (...) 3º Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley (...) siempre que efectivamente se haya producido indefensión".
El Tribunal Constitucional (sentencia 109/2002, de 6 de junio) entiende que se produce indefensión constitucionalmente relevante cuando "con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso...".
Pues bien, así las cosas, y siendo cierto que el Juez de Instrucción, al no personalizar la apertura del paquete, como era su obligación, se apartó de las pautas legales a las que debería haberse ajustado esa diligencia. Ahora bien, la misma se llevó a cabo a presencia del interesado y bajo la fe del Secretario judicial. Por tanto, es lo cierto que no puede existir ninguna duda acerca de que el contenido del envío es el que aparece reflejado en el acta. Y, por otra parte, no existe constancia de que el inculpado, en ese momento y en ningún otro de la causa, se haya visto privado en modo alguno de su derecho a hacer las manifestaciones que hubiera considerado pertinentes para su defensa.
En consecuencia, y por lo expuesto, el motivo no puede estimarse.
Con apoyo en lo dispuesto en el art. 851,3º Lecrim, se ha alegado infracción del art. 24,1 y 2 CE, debido a que en la sentencia no se recogen los elementos probatorios que fundan la convicción del tribunal acerca de la preordenación al tráfico de la droga aprehendida. Y tampoco se valora la cuestión de la ausencia del instructor en el momento de la apertura del sobre.
Por lo que se refiere a este segundo aspecto del motivo, la sentencia hace una consideración expresa del alcance de las infracciones de normas procesales cuando las mismas no producen indefensión, lo que pone de manifiesto que no existe el vacío de motivación que se apunta.
Otra cosa cabe decir, en cambio, de la falta de argumentación acerca del propósito de tráfico del acusado, sobre el que, es cierto, no se hace ninguna consideración. Ahora bien, aunque la omisión no resulte disculpable, lo cierto es que la decisión de la sala en este caso tiene pleno apoyo en un tópico jurisprudencial por demás elemental: cuando se trata de cantidades de droga que exceden de lo que podría explicarse en función de un destino de consumo personal, la tenencia o transporte no puede tener otro fin que el de la colocación en el mercado ilegal o, en cualquier caso, la transmisión a terceros con la consiguiente facilitación indiscriminada del consumo. Por ello, no puede sino decirse que la ratio decidendi es fácilmente advertible. Así, por las consideraciones expuestas, el motivo tampoco puede estimarse.
El tribunal de instancia, con buen criterio, impuso la pena de cinco años de prisión atendiendo a que la cantidad de cocaína estaba en el umbral de la notoria importancia, a tenor del criterio jurisprudencial a la sazón imperante. En vista de que éste, conforme a lo resuelto en el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 19 de octubre de 2001, se ha elevado sensiblemente, procede atemperar la pena a esa modificación, y sustituirla por la que se viene imponiendo en función de la naturaleza y la cuantía de la sustancia aprehendida (105,27 gramos).
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma por la representación de Gabino contra la sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de fecha seis de abril de dos mil uno que le condenó como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud; si bien al objeto de atemperar la pena impuesta a la modificación operada tras el acuerdo adoptado en el pleno no jurisdiccional de esta sala de 19 de octubre de 2001 casamos y anulamos parcialmente esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Málaga con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil dos.
En la causa número 1814/2000 del Juzgado de Instrucción número tres de Estepona seguida por delito contra la salud pública contra Gabino con D.N.I. NUM002 , natural de Barcelona y vecino de Estepona, nacido el 15 de febrero de 1942, hijo de Aurelio y de Ana María , la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha seis de abril de dos mil uno que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala compuesta como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, si bien precisando que la cantidad de cocaína pura aprehendida es de 105,27 gramos.
Se da por reproducido el fundamento de derecho cuarto de la primera sentencia y siguiendo un criterio manifestado en otras sentencias de esta sala, entre otras, la número 447/2001, de 15 de marzo de 2002 procede imponer a Gabino la pena de cuatro años de prisión, con mantenimiento expreso del resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Se condena a Gabino a la pena de cuatro años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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