STS 1970/2002, 22 de Noviembre de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Palma de Mallorca, instruyó Diligencias Previas con el número 3.536 de 1995, contra Pablo y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha treinta de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   Son hechos probados y así expresamente se declaran:

   Que Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad de la que no ha estado privado por razón del presente procedimiento, en calidad de administrador único de la entidad TRAMULLAS S.L., promovió y construyó desde mediados de 1991 un edificio de tres plantas más ático situado en la CALLE002 nº. NUM003 de esta ciudad, y como administrador único de GRUTA MOLINAR S.L. otro edificio situado en la CALLE003 nº NUM004 . de esta ciudad, en cuya calidad verificó las siguientes actuaciones:

   A.- El día 7 de abril de 1992 Pablo , como administrador único de TRAMULLAS S.L., otorgó documento de compraventa sobre el piso NUM005 derecha de la mencionada finca sita en la CALLE002 nº. NUM003 . de esta ciudad, a favor de Guillermo y Carla , por un precio de 5.250.000 pesetas; el día 27 de mayo de 1992 Pablo , como administrador único de TRAMULLAS S.L., otorgó nuevo documento de compraventa sobre el piso NUM005 izquierda de la mencionada finca sita en la CALLE002 nº NUM003 de esta ciudad, a favor de los mismos compradores y por el mismo precio; pactando asimismo que se procediera a la consolidación de ambos inmuebles como piso único de la planta segunda, lo que se llevó a efecto, siendo autorizada entre dichas partes el día 23 de noviembre de 1993 escritura pública de compraventa sobre los pisos agrupados, es decir sobre el resultante de la agrupación: piso único de la planta segunda en la CALLE002 nº NUM003 de esta ciudad. Más adelante convinieron la permuta de aquellos dos pisos agrupados, o del piso resultante de la agrupación, por otro inmueble: piso NUM006 integrado en el edificio sito en la CALLE003 nº NUM004 de esta ciudad, promovido y construido también por Pablo como administrador único de GRUTA MOLINAR S.L., conviniendo que las cantidades ya satisfechas se aplicarían al precio correspondiente al piso permutado, otorgando los mismos el día 2 de junio de 1994 escritura pública de compraventa sobre este segundo inmueble; Guillermo y Carla satisficieron en concepto de precio por la compra de dichos inmuebles la suma de 2.380.000 pesetas. Llegado el mes de febrero de 1994, y debiéndose verificar la entrega a finales del mes de enero de 1994, el edificio señalado con el nº NUM003 en la CALLE002 de esta ciudad carecía de puerta de acceso al inmueble desde la calle, así como los peldaños de la escalera, y las cédulas de habitabilidad por cuanto la falta de pago de honorarios al Arquitecto dio lugar a que éste se negara a extender el certificado final de obra, lo que impedía formalizar la contratación correspondiente a los suministros de agua y energía eléctrica. Desde finales de noviembre de 1993 y durante unos tres meses Guillermo y Carla tomaron posesión del piso NUM005 puerta NUM006 integrado en el edificio sito en la CALLE003 nº NUM004 de esta ciudad, abandonándolo posteriormente por faltarle la cédula de habitabilidad al no existir la certificación final de obra y por haberse enterado de que con anterioridad había sido vendido a un albañil que trabajaba para Pablo llamado Gabino , sin que a los compradores les fueran devueltas las sumas pagadas en concepto de precio por la adquisición inmobiliaria ni sus intereses, constando que no dispuso totalmente de aquellas cantidades para las atenciones derivadas de la construcción de los respectivos inmuebles, que resultaron ulteriormente subastados por impago de sus cargas.

   B.- El día 28 de agosto de 1992 Pablo , como administrador único de TRAMULLAS S.L., otorgó documento de compraventa sobre el piso ático de la mencionada finca sita en la CALLE002 nº. NUM003 de esta ciudad, por un precio de 5.850.000 pesetas, a favor de Jesús María por el que este último satisfizo, desde ese día hasta el día 10 de febrero de 1994, la suma de 1.751.000 pesetas, cantidad en parte obtenida mediante letras de cambio que Pablo suscribió estando en blanco las especificaciones sobre la persona libradora, aspecto que ulteriormente rellenó Pablo a nombre de GRUTA MOLINAR S.L., a través de la cual percibió el nominal de estas letras. Llegado el mes de febrero de 1994, y debiéndose verificar la entrega del inmueble a finales del mes de enero de 1994, el edificio señalado con el nº. NUM003 en la CALLE002 de esta ciudad carecía de las cédulas de habitabilidad por cuanto la falta de pago de honorarios al Arquitecto dio lugar a que éste se negara a extender el certificado final de obra, lo que impedía formalizar la contratación correspondiente a los suministros de agua y energía eléctrica, entendiendo el comprador que, desde que se dejó de trabajar en ella a finales de noviembre de 1993, la finca no estaba concluida. En fecha 30 de agosto de 1994 Pablo , como administrador único de TRAMULLAS S.L., vendió el ático a Luis mediante escritura pública, percibiendo con ello en concepto de préstamo 1.200.000 pesetas reservadas a la financiación para la venta de dicho inmueble, cuyo destino no consta invertido en esta construcción, siendo ulteriormente ejecutado el inmueble por impago de sus cargas sin que el comprador obtuviera la restitución de las cantidades satisfechas, sin que Pablo le devolviera las sumas pagadas en concepto de precio por la adquisición inmobiliaria ni sus intereses, constando que no dispuso totalmente de aquellas cantidades para las atenciones derivadas de la construcción de dicho inmueble, que resultó ulteriormente subastado por impago de sus cargas.

   C.- El día 4 de septiembre de 1992 Pablo , como administrador único de TRAMULLAS S.L., vendió:

   - a Pedro Jesús y Magdalena , el piso NUM007 derecha radicado en el edificio que se estaba construyendo, situado en la CALLE002 nº NUM003 de esta ciudad, por precio estipulado de 4.850.000 pesetas, pagando dichos compradores la suma total de 1.000.000 pesetas.

   - a Jorge y Eva , el piso NUM007 izquierda del mismo edificio, para el que se fijó el precio en 4.850.000 pesetas, pagando dichos compradores la suma total de 1.000.000 pesetas.

   Llegado el mes de febrero de 1994, y debiéndose verificar la entrega a finales del mes de enero de 1994, el edificio señalado con el nº. NUM003 en la CALLE002 de esta ciudad se encontraba prácticamente concluido en su ejecución material, aunque carecía de las cédulas de habitabilidad por cuanto la falta de pago de honorarios al Arquitecto dio lugar a que éste se negara a extender el certificado final de obra, lo que impedía formalizar la contratación correspondiente a los suministros de agua y energía eléctrica. Sin embargo los mencionados compradores aceptaron la entrega de los respectivos inmuebles en tales condiciones, ocupándolos y siéndoles facilitada agua y electricidad por un vecino, abonando junto con otros propietarios de partes determinadas en el inmueble los honorarios del arquitecto y demás gastos, hasta llegar a obtener la cédula de habitabilidad.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Debemos absolver y absolvemos a Pablo y Luis de los delitos de estafa por los que venían siendo acusados, declarando de oficio 2/3 partes de las costas procesales causadas.

   Debemos condenar y condenamos a Pablo en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

   1.-a la pena de diez meses de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena;

   2.-a que abone en favor de Guillermo y Carla la suma de 2.380.000 pesetas, y en favor de Jesús María la suma de 1.751.000; en ambos casos con un interés del 6 % desde la fecha de entrega de cada una de las diversas sumas sucesivamente percibidas por el acusado hasta el día 1 de febrero de 1994, desde entonces con el interés legal del dinero y a partir de esta sentencia el legal más dos puntos.

   3.- al pago de 1/3 parte de las costas procesales, incluyendo las causadas por las acusaciones particulares de: a) Guillermo y Carla , y b) Jesús María .

   Recábese del Juzgado de Instrucción la conclusión y remisión de la pieza sobre responsabilidad pecuniaria tramitada conforme a Derecho.

   Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos, mandamos y firmamos.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Pablo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de Noviembre de 2002.

UNICO.- 1.- Los dos Motivos del recurso de casación que ahora se analiza se formulan por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535 del anterior Código Penal, en el que se castigaba por apropiación indebida al que se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

Alega el recurrente que de los hechos probados de la sentencia de instancia, especialmente de sus apartados B) y C), resulta "que el edificio en cuestión estaba prácticamente concluido en su ejecución material, y únicamente estaba pendiente de las cédulas de habitabilidad por faltar el certificado final de obra del Arquitecto". Hasta el punto de que algunos compradores -los Sres. Pedro Jesús y Jorge - "recibieron sus viviendas y se hallan ocupándolas".

Continúa diciendo que el acabado de la obra supone, por un lado, la incorporación a su construcción de las sumas recibidas de los compradores de pisos, sin que se produzca distracción o apoderamiento. Y de otro, la ausencia de dolo o intencionalidad, exigible para que se estime cometido un delito de apropiación indebida.

Añadiendo en el Motivo Segundo que el acusado don Pablo permutó con don Guillermo y su esposa doña Carla una de las viviendas del edificio sito en la CALLE002 de Palma de Mallorca, para la que recibió las sumas que configuran la apropiación indebida, por otra sita en el edificio que construía en la CALLE003 ; vivienda en la que llegaron a vivir varios meses los compradores.

2. - Afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho IX de su estudiada sentencia que de los hechos descritos en los apartados A) y B) de la narración fáctica se desprende que el acusado Pablo obtuvo de dos compradores -los Sres. Guillermo y Jesús María - cantidades anticipadas en concepto de pago del precio de los pisos que adquirían - 2.380.000 y 1.751.000 pesetas respectivamente-, con el ineludible compromiso de cumplir la contraprestación consistente en construir y entregar una vivienda habitable, lo que no llevó a efecto adecuadamente respecto a ninguno de los pisos comprados en cualquiera de los dos edificios que promovía y construía -sitos en las CALLE002 número NUM003 , y CALLE003 , número NUM004 -. Precisándose en los hechos probados que el primero de ellos carecía de puerta de acceso desde la calle, de peldaños en la escalera y de cédula de habitabilidad "por cuanto la falta de pago de honorarios al Arquitecto dio lugar a que este se negara a extender el certificado final de obra"; y el segundo también carecía de cédula de habitabilidad por la indicada razón.

   Dice la Sala a quo en el Fundamento Jurídico V que "en esta tesitura "los compradores -Sres. Guillermo y Jesús María - "podrían optar por la resolución del contrato, o esperar a que la entrega de la vivienda se acabara produciendo en condiciones de habitabilidad", pero que ninguna de estas soluciones llegó a tener lugar porque Pablo "se desentendió del proceso constructivo pendiente de finalizar, y una vez ya no estuvo en su mano entregar el inmueble en las debidas condiciones de habitabilidad (por haberse llegado a la adjudicación en subasta), dejo de reintegrar a los compradores las cantidades por ellos satisfechas en concepto de precio con sus correspondientes interereses".

   Y también que "tanto de la declaración de diversos compradores que en fase de plenario fueron interrogados sobre el estado de avance de la construcción, como de las manifestaciones vertidas por el arquitecto y por el funcionario que extendió el acta de inspección (obrante su reproducción al folio 725) y el testigo Sr. Gabino , puede colegirse sin dificultad alguna que la edificación fue abandonada por Pablo estando desde finales de 1993 pendiente de colocar la puerta de acceso al inmueble desde la calle, así como los peldaños de la escalera, y desde luego carecía el edificio de la certificación final de obra"; "situación deficitaria que permanecía incluso el día 22 de mayo de 1995 cuando se giró la visita de inspección antes mencionada y perfectamente documentada, lo que revela no tratarse de un retraso sino de auténtico incumplimiento, tanto por el lapso expresado como por la clara actitud del acusado Pablo en orden a percibir mediante subterfugios las sumas procedentes del préstamo hipotecario sin proporcionar aquellos elementos imprescindibles para la utilización de la vivienda que quedaron irremisiblemente pendientes". Pese a lo cual "continuó cobrando cantidades" (página 18 de la sentencia).

3. - De todo ello deriva que Pablo , administrador único de la entidad "Tramullas, S.L:", con ocasión de promover y construir en Palma de Mallorca los dos edificios a los que se ha hecho referencia, con independencia de la postura adoptada por otros compradores - ocupación de los pisos abonando ellos los honorarios del Arquitecto y los demás gastos pendientes-, recibió de dos compradores la cantidad total de 4.131.000 pesetas, las que haciéndolas suyas, no restituyó cuando abandonó el proyecto de construcción, ni cuando los inmuebles fueron subastados por impago de cargas.

   Cobros que realizó en la cuantía relevante que resulta de lo consignado sobre fechas de pagos en el Fundamento Jurídico II de la sentencia de instancia, cuando ya tenía plena conciencia de que no entregaría en las condiciones pactadas, unos pisos cuya finalización había abandonado (noviembre de 1993).

   En consecuencia el artículo 535 del Código Penal de 1973 en el que se define el delito de apropiación indebida en los términos que se recogían al inicio de esta sentencia, ha sido correctamente aplicado.

   Siendo de notar que la Sala a quo cita el artículo 529.7, pero no valora en orden a la cuantía de la pena -grado máximo- (ver párrafo antepenúltimo del Fundamento de Derecho IX).

   Y que respecto al artículo 69 bis -delito continuado-, cuya apreciación es evidente, no se formula en el recurso argumentación alguna frente a la consecuencia penológica (grado mínimo de la pena superior en grado) adoptada por la Audiencia (párrafos últimos del Fundamento de Derecho IX).

   Razones por las que los dos Motivos que integran el presente recurso de casación deben ser desestimados.

   III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con fecha treinta de enero de dos mil uno, en causa seguida al mismo y otro, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.