STS, 25 de Noviembre de 2002

Con fecha 8 de junio de 2.001, el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Andrés , declaro improcedente su despido llevado a cabo el 1-3-01 y condeno a la empresa DIRECCION000 . a que le indemnice con la suma de 55.414.224 ptas (333.046,19 Euros) a no ser que ambas partes de común acuerdo opten por la readmisión.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Andrés suscribió el 20-5-86 contrato de trabajo con la empresa DIRECCION001 para prestar servicios como ingeniero director de operaciones.- Con efectos de 1-4-89 las partes suscriben contrato que denominan de alta dirección. En su cláusula 8ª se disponía: "La relación laboral tendrá el carácter de dedicación exclusiva y por tanto el Sr. Andrés no podrá celebrar otros contratos de trabajo, ni prestar servicios a otras empresas, salvo que sea autorizado expresamente para ello, durante la vigencia de este contrato.".- Y en su cláusula 11ª se indicaba: "DIRECCION001 . podrá extinguir este contrato comunicando por escrito tal decisión al Sr. Andrés , debiendo mediar un preaviso de tres meses. En este supuesto el Sr. Andrés tendrá derecho a una indemnización, que será equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio, con un límite de seis mensualidades.".- 2º.- También acuerdan el nombramiento del actor como director general lo que se llevó a efecto por acuerdo societario de 17-4-89. Las facultades que se confirieron al demandante constan en la inscripción 13ª de la certificación registral al folio 266 y se dan por reproducidas.- En posterior reunión de 2-5-89 el demandante fue nombrado consejero delegado, cargo que mantuvo hasta la absorción de DIRECCION001 por DIRECCION002 llevada a cabo el 3-11-95.- 3º.- En fecha 1-1-95 el demandante había sido nombrado consejero delegado y se le delegaban todas las facultades que corresponden al Consejo salvo las indelegables al tiempo que se le nombraba además directos general de DIRECCION002 .- El 26-3-98 el actor dimitió del cargo de consejero delegado y miembro del consejo de administración, pero se le mantuvo en el cargo de director general con las facultades que se le delegaban transcritas a la inscripción registral 6ª y que se dan por reproducidas.- En Junta de 13-7-98 se aprobó que la denominación de la empresa pasaría a ser la de DIRECCION003 . apareciendo como único socio la mercantil DIRECCION004 y el 29-9-98 se acuerda nuevo cambio de denominación pasando la empresa a llamarse ahora DIRECCION000 .- El 29-9-98 se revocan los poderes al demandante y se le otorgan otros nuevos cuyo contenido por obrar a la inscripción 10ª se da por reproducido.- El 30-9-99 se revocan esos poderes y se le otorgan otros nuevos que constituyen la inscripción 14ª y que se dan también por reproducidos.- El 30-3-00 se le revocan esos poderes y otorgan otros que constan en la inscripción 20ª y finalmente estos últimos poderes se sustituyen por los conferidos el 5-12-00, inscripción 22ª.- 4º.- El 13-3-98 el demandante y D. Victor Manuel presidente de DIRECCION005 . y en su representación suscriben anexo al contrato de alta dirección suscrito el 1-4-89 en virtud del cual acuerdan afiliar al actor al Régimen General de la Seguridad Social y sustituyen su cláusula 11ª por la siguiente: "En caso que la Compañía decida extinguir el contrato de trabajo del Sr. Andrés por cualquiera de las modalidades que prevé la Legislación laboral Española, la Compañía se obliga respetar en todo caso un preaviso mínimo de tres (3) meses y a indemnizar al Sr. Andrés con una indemnización de 45 días de salario por año de servicio. Esta indemnización será también obligatoria para la Empresa si ésta realizara el despido basándose en nuevas regulaciones que afectan a la Legislación laboral actual o si la misma se acogiera a las modalidades de despido objetivo o por causas tecnológicas o económicas.- No tendrá lugar ningún traslado de puesto de trabajo ni modificación sustancial de las condiciones laborales del Sr. Andrés , excepto si mediase su conformidad. En el supuesto que el trabajador se declarara disconforme con la modificación o traslado citado, se aplicará el párrafo anterior, quedando la Empresa obligada a indemnizar al trabajador con las cantidades descritas anteriormente. Si el Sr. Andrés fuese cesado como Director General de la Compañía, ésta se obliga a indemnizarle con la indemnización prevista en los párrafos anteriores, salvo que existiera grave, voluntaria y reiterada transgresión de la buena fe contractual por parte del mismo.- Para el cálculo de la indemnización prevista en los párrafos anteriores, se computará desde su ingreso en la compañía el 20 de Mayo de 1986".- 5º.- El demandante percibía pos sus servicios la siguiente remuneración anual: a) salario fijo 23.400.000 ptas.- b) bonus 4.428.450 ptas.- c) la empresa abonaba primas de seguro de vida a favor del actor por importe anual de 1.155.828 ptas.-- d) le abonaba también la prima de seguro médico por importe de 270.000 ptas. anuales.- e) realizaba por el actor aportaciones a planes de pensiones por importe anual de 4.535.886 ptas.- f) disponía el demandante de un vehículo BMW arrendado financieramente por la demandada. Su importe financiado ascendía a 6.822.375 ptas. que se abonaban con una cuota de 3.150.000 ptas. y el resto en 36 mensualidades de 137.619 ptas.- g) recibía el demandante un cheque comida por importe mensual de 23.100 ptas.- h) el 4-4-97 al actor se le concedió por ITT una opción para compra de 2.500 acciones a 24,88 $ cada acción y ejecutable cuando se produjera una apreciación del 25% del valor de la acción durante 10 días consecutivos o ejecutable en tercios coincidiendo con el 1º, 2º y 3º año de su concesión, caducando ello al 12-3-07. El demandante vendió dichas acciones por importe de 77.500 $ el 25-9-00.- El 5-1-98 se le ofertó otra opción sobre acciones al precio de 31,13 $ acción en las mismas condiciones y caducando el 4-1-08.- El demandante las vendió el 28-9-00 por importe de 64.375 $.- El beneficio total obtenido por estas operaciones ascendió a 3.205.477 ptas.- El 4- 2-00 al demandante se le ha concedido una opción de suscripción de 1.750 acciones de DIRECCION000 al precio de 70,32 euros por acción y que se podrán ejecutar siempre que se esté prestando servicios para DIRECCION000 y no antes de cinco años desde el 14-10-99.- 6º.- El demandante junto con su mujer y al 50% cada uno son los socios propietarios de la mercantil DIRECCION006 ., que inicia operaciones el 7-4-88 y cuyo objeto es la compra, explotación y venta de inmuebles y de bienes muebles y valores de renta fija o variable así como la construcción y venta de edificios. Esta mercantil, en la que su mujer figura como administradora única y el actor como apoderado, es propietaria de diversos inmuebles.- El actor además es desde el 26-8-99 apoderado de la Comunidad de Bienes constituida por su esposa con otra persona denominada "DIRECCION007 " y cuyo objeto es la explotación de una clínica de dentista.- 7º.- El demandante viajaba en avión en 1ª categoría y así lo hizo en las fechas y viajes que se indican en el escrito de ampliación de la carta de despido.- El actor y los empleados que el estableció utilizaban la tarjeta de crédito AMEX Corporativa donde cargaban los gastos de viajes.- 8º.- El actor ha realizado llamadas por motivos ajenos a la empresa y desde los teléfonos de ésta: a Chile los días 4 y 14-12-00 y 2, 8 y 18-1-01 y a Alicante los días 2,6, 13, 21, 22-11-00, 11 y 15-12-00 y 9 y 18-1-01.- 9º.- El 1-3- 01 el demandante fue despedido mediante carta ampliada por posterior de 4-4- 01. El contenido de ambas se da por reproducido.- 10º.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.".

Posteriormente, con fecha 15 de enero de 2.002, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación de ambas partes litigantes, contra sentencia dictada por el Juzgado de los Social número treinta y tres de Madrid, de fecha ocho de Junio de dos mil uno, en virtud de demanda interpuesta por DON Andrés contra DIRECCION000 ., en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, aclarando la misma únicamente en el sentido de que la cantidad correspondiente como indemnización es la de 53.539.403 pesetas, en lugar de la recogida en la sentencia; que asimismo se debe condenar a la empresa demandada recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiere hecho para recurrir, con la salvedad indicada de la aclaración efectuada, condenándola igualmente a que abone al Letrado de la parte demandante recurrida en conceptos de honorarios la cantidad de CIEN MIL PESETAS.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Andrés el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 27 de febrero de 2.002, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de septiembre de 1.991 y la infracción de lo establecido en los artículos 1255 y 1258 del Código Civil en relación con el artículo 5 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

Por providencia de esta Sala de 20 de junio de 2.002, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de DIRECCION000 ., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de noviembre de 2.002, fecha en que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid conoció de la demanda planteada por el actor sobre despido, y tras declarar la improcedencia del mismo, condenó a la empresa, dada la naturaleza de relación laboral especial de alta dirección que les unía, al pago de una indemnización de 55.414.224 ptas. (333.046,19 euros), salvo que ambas partes de común acuerdo optasen por la readmisión. Para el cálculo de la indemnización de 45 días por año de antigüedad se tuvieron en cuenta por el Magistrado de instancia distintas partidas y conceptos salariales, pero se excluyó la posibilidad de que la referida indemnización se incrementara con un preaviso de tres meses.

A los efectos de lo que constituye el problema central y único a resolver en este recurso de casación para la unificación de doctrina -la inclusión o no del preaviso en la cantidad a percibir como indemnización por despido improcedente del actor- conviene decir que éste se basa para sostener su pretensión, tal y como consta en el incombatido hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en el pacto de 13 de marzo de 1.998 suscrito con la empresa, en el que se dice que: "En caso que la Compañía decida extinguir el contrato de trabajo del Sr. Andrés por cualquiera de las modalidades que prevé la Legislación laboral Española, la Compañía se obliga respetar en todo caso un preaviso mínimo de tres (3) meses y a indemnizar al Sr. Andrés con una indemnización de 45 días de salario por año de servicio. Esta indemnización será también obligatoria para la Empresa si ésta realizara el despido basándose en nuevas regulaciones que afectan a la Legislación laboral actual o si la misma se acogiera a las modalidades de despido objetivo o por causas tecnológicas o económicas.- No tendrá lugar ningún traslado de puesto de trabajo ni modificación sustancial de las condiciones laborales del Sr. Andrés , excepto si mediase su conformidad. En el supuesto que el trabajador se declarara disconforme con la modificación o traslado citado, se aplicará el párrafo anterior, quedando la Empresa obligada a indemnizar al trabajador con las cantidades descritas anteriormente. Si el Sr. Andrés fuese cesado como Director General de la Compañía, ésta se obliga a indemnizarle con la indemnización prevista en los párrafos anteriores, salvo que existiera grave, voluntaria y reiterada transgresión de la buena fe contractual por parte del mismo.- Para el cálculo de la indemnización prevista en los párrafos anteriores, se computará desde su ingreso en la compañía el 20 de Mayo de 1986".

También debe precisarse ahora que en la demanda el actor formulaba distintas pretensiones sobre la composición del salario y cálculo de la indemnización correspondiente, pero nada decía del abono de los discutidos tres meses de preaviso. No obstante, tal y como se recoge en la página 4 del acta de juicio oral, folio 55 de las actuaciones, es en ese momento procesal en el que se solicita el pago de la cantidad correspondiente, ante lo que no consta que la empresa realizase oposición u alegación de clase alguna, lo que a su vez determinó que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho octavo, razonase al respecto que la obligación de abono del preaviso "se refiere a aquellas extinciones que por sí mismas conlleven esa obligación anexa ... sin que por el contrario pueda extenderse esa obligación al despido por causa disciplinaria cuyos efectos son inmediatos desde la notificación.", lo que determinaba el rechazo de su inclusión en el importe total de la indemnización por despido improcedente.

Recurrida la anterior sentencia en suplicación por ambas partes, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 15 de enero de 2.002, desestimó ambos recursos si bien corrigió el error matemático observado en el cálculo de la indemnización en la instancia y la fijó en 53.539.403 ptas. En cuanto al rechazo de la inclusión del preaviso en el importe total de las cantidades a abonar por la empresa se decía lo siguiente: "... con independencia de que se trata de una cuestión nueva alegada en el recurso, no en la demanda, lo cierto es que si bien en la redacción de la estipulación undécima del contrato, se establece un plazo mínimo de tres meses de preaviso, debe entenderse que dicho plazo de preaviso se refiere a los casos legales en que el mismo es necesario, en supuestos como desistimiento del contrato por la empresa o extinción por causas objetivas, pero nunca en los supuestos de despido disciplinario".

Sin perjuicio de lo que luego se dirá y coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal en este punto, hay que discrepar de la Sala de suplicación y de las argumentaciones del escrito de impugnación del recurso de la empresa, de que se trate de una cuestión nueva. Ya se ha dicho antes que consta formulada la alegación en el acto de juicio oral sin que la demandada realizase ninguna observación que pusiera de manifiesto su oposición a tal ampliación de los conceptos reclamados en la demanda. Por otra parte y a pesar de que el demandante en el motivo segundo de su recurso de suplicación invocaba violación de los artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil para que finalmente se incluyese el discutido preaviso en las cantidades a cobrar, la empresa en la impugnación del recurso argumentó ampliamente sobre la necesidad de mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este punto, aunque previamente tachó de cuestión nueva la suscitada al respecto por el demandante. Si "cuestión nueva" es la que surge en el recurso de suplicación sin que el Juez de instancia se haya pronunciado sobre ella y por tanto sin que las partes hayan podido hacer alegaciones en su momento, antes de que se pronuncie la sentencia que es objeto de la suplicación, en este caso es manifiesto que no estamos en presencia de tal situación, lo que determina la necesidad de examinar las restantes cuestiones que en este recurso de casación para la unificación de doctrina se plantean.

Como sentencia contradictoria con la recurrida a efectos de sostener el recurso, se invoca la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de septiembre de 1.991. En ella se resuelve también sobre el despido disciplinario de una persona vinculada con la empresa por una relación laboral especial de alta dirección. El despido fue declarado improcedente en la instancia, en cuya sentencia el relato de hechos probados no recoge la literalidad de la cláusula sexta del contrato, que era la que determinaba las consecuencias para ambas partes de la extinción del mismo. La empresa recurrió en suplicación y el recurso fue desestimado. En la sentencia de referencia, se aborda el problema del abono del preaviso de manera sucinta y lateral para confirmar en ese punto también la decisión de instancia, afirmándose que son plenamente aplicables las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el recurso "ya que sientan el criterio, compartido por esta Sala, de que son compatibles la indemnización por rescisión injustificada con la debida por el preaviso pactado y no cumplido".

Como esta Sala ha dicho en infinidad de ocasiones, el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 18 de marzo de 1999 (Rec.- 1117/98) y 23 de julio de 1999 (Rec.- 3362/98) entre otras).

De la comparación de los hechos examinados y sobre los que resuelven las sentencias analizadas se infiere que no existe entre ellas la necesaria identidad sustancial que exige la norma citada, desde el momento en que no se trata de comparar doctrinas sobre la compatibilidad del preaviso con las indemnizaciones legales o pactadas por despido improcedente en el ámbito de la relación especial de alta dirección, sino de examinar en cada caso el alcance de las cláusulas pactadas, pues no cabe duda de que si la voluntad de las partes es incluir aquél concepto entre los que han de abonarse en todos los casos de extinción del contrato por voluntad de la empresa, así ha de decidirse. De esa forma se resuelve en la sentencia recurrida, aplicando la jurisprudencia de esta Sala y de esta forma se resolvió también en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2001 (recurso número 3083/2000), en la que se llega a tal conclusión, pero analizando una disposición expresa de las partes contratantes en la que se utilizaba la expresión de "independientemente de la indemnización prevista", para sumar el preaviso a la indemnización en los términos y con el alcance pactado en el contrato.

Tal y como se ha dicho, no consta en la sentencia de contraste la literalidad de la cláusula indemnizatoria pactada en caso de extinción del contrato, pero parece que de la misma se desprendía la posibilidad de percibir junto con la indemnización por rescisión injustificada el preaviso pactado. En la sentencia recurrida sí consta la cláusula y desde luego no se puede afirmar que sea sustancialmente análoga a la de la resolución de referencia. Esta circunstancia bastaría para rechazar la pretendida identidad de situaciones, pero si se analiza además el contenido del pacto que se describe en el inalterado hecho cuarto de los que se declaran probados en la sentencia de instancia, se observa que para fijar las consecuencias de una extinción del contrato acordada por la empresa "por cualquiera de las modalidades que prevé la legislación laboral española" establece dos obligaciones diferentes, materializadas con verbos distintos. Sobre la primera se dice que la Compañía "se obliga a respetar un preaviso mínimo de tres meses" y sobre la segunda "a indemnizar ... con 45 días ...". Es manifiesto que en la sentencia de contraste no existe cláusula semejante que permitiera comparar los pronunciamientos judiciales en condiciones de homogeneidad, por lo que en ambas resoluciones se llevó a cabo una interpretación de la voluntad de las partes plasmada en los correspondientes pactos, en los términos previstos en los artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil, pero con resultado diferente, que no nace de una divergencia de aplicación del derecho sobre situaciones iguales, sino de la propia existencia de pactos distintos.

En consecuencia, a la vista de que no concurren las identidades sustanciales que se exigen en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, procede en este trámite procesal desestimar el recurso, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre costas.