STS 2004/2002, 28 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, instruyó sumario 2/00 contra Eloy , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, que con fecha 21 de Febrero de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Dª Gema , nacida el 6 de junio de 1913, viuda, sin hijos, no escolarizada y que no sabe leer ni escribir, en tratamiento médico al menos desde el año 1980 por padecer diabetes tipo 2 (insulino dependiente) y patología cardiopulmonar (hipertensión arterial, repercusión cardíaca), ingresó en el Hospital Universitario de Salamanca en julio de 1999 al sufrir una agravación en su estado de salud. Una vez recuperada y aunque ella deseaba regresar a su domicilio en el que contaba con la ayuda de una asistenta, el médico que la atendía y el servicio de asistencia social del propio Hospital aconsejaron su ingreso en una residencia de la tercera edad, dada la necesidad de observar un estricto tratamiento inyectándose periódicamente insulina.

La asistente social, Dª Paloma , realizó las gestiones oportunas par su ingreso en la Residencia Pública "San Juan de Sahagún" pero dado que en ésta no había en ese momento plaza libre, consultó con varias residencias privadas sobre las condiciones y precio, e informó de ello a Dª Gema , que se inclinó por ingresar transitoriamente en la Residencia de la que es titular Eloy , situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Salamanca. El precio de la estancia mensual se fijó en unas 80.000 ptas., por lo que la asistente social informó a Dª Gema que con la pensión de viudedad de 54.825 ptas. no tenía bastante, aceptando poner la diferencia (10.000 ó 15.000 ptas.) con dinero que tenía. Desde el mismo momento del ingreso de Dª Gema se informó a Eloy que la estancia era provisional en tanto se conseguía plaza en la residencia pública.

Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin formación específica en geriatría, aunque con conocimientos de auxiliar de clínica, al poco tiempo del ingreso de Dª Gema fue con ella a Caja Duero para solicitar el número clave para operar con su cartilla de ahorros y desde entonces y siempre a través de un cajero automático, bien él o bien su mujer procedían a efectuar reintegros periódicos, con el fin de cobrar las correspondientes mensualidades. Posteriormente los días 4, 5, 6, 7 y 8 de octubre de 1999 efectuó cinco reintegros por importe de 100.000 ptas. cada uno, que volvió a ingresar en la cuenta de Dª Gema el 28 de octubre, una vez que una sobrina de ésta tuvo conocimiento de los hechos.

Desde la llegada a la residencia, forzada por las circunstancias, Dª Gema , que añoraba su casa, presentó un importante problema emocional como consecuencia del cambio sufrido en su vida y que se manifestó a través de miedos, insomnio, pérdida de memoria y capacidad de concentración, valorando especialmente lo que para ella era más importante en ese momento: al ser atendida. Siendo plenamente consciente, su capacidad intelectiva y volitiva se vió afectada por la situación, con menos capacidad de respuesta crítica.

Eloy , al conocer que Gema era propietaria de una vivienda inició gestiones para su venta, que dieron como resultado, su compra por D. Victor Manuel y a su esposa Dª Alejandra que resusltó ser sobrina del esposo de Dª Gema , a la que reconoció en una fotografía existente en la vivienda que en el momento en que fue visitada por primera vez por los compradores se encontraba perfectamente amueblada. Concluido el trato el comprador entregó al acusado, que en todo momento se hizo pasar por propietario de la casa, la cantidad de 100.000 ptas. a cuenta del resto del precio fijado en 4.000.000 ptas. El mismo Eloy se preocupó de acudir a la Notaría de D. Aníbal Gallego García para preparar la escritura y el día 17 de septiembre de 1999 se otorgó la misma, figurando como vendedora Gema y firmando como testigos instrumentales el propio acusado y otra persona. En la Notaría Gema se encontraba nerviosa, triste y apagada, Eloy no la dejaba apenas hablar. El resto del precio se pagó mediante un cheque al portador que cobró Eloy .

El 4 de octubre de 1999 el asistente social de la Residencia Pública San Juan de Sahagún fue a visitar a Gema a la residencia de Eloy con el fin de preparar su ingreso en la misma. Y aunque Gema en la entrevista con dicho asistente y con una médico de la residencia que la acompañaba, se mostró muy asustada, y renunció a ingresar en San Juan de Sahagún, estos decidieron no hacer caso alguno a la vista de las circunstancias, manteniendo la solicitud en forma que el día 27 de octubre, tras nuevas gestiones, acepta ingresar en la Residencia de San Juan de Sahagún fijándose para el traslado el 4 de noviembre.

Conocedor de todo ello, el 3 de noviembre Eloy lleva a Gema a la Notaría de D. Restituto Manuel Aparicio Pérez otorgándose escritura de donación de 4 millones de pesetas que el donatario manifiesta haber recibido, intentando justificar esta conducta en los gastos efectuados y en los que en un futuro debería efectuar por cuenta de la estancia de Gema en la residencia y sin que pese a su traslado al día siguiente haya reintegrado cantidad alguna o efectuado la correspondiente liquidación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eloy , como autor responsable de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia específica del nº 7, del art. 250.1 del mismo Código y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y seis meses de multa a razón de 1.000 ptas. diarias, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Así mismo condenamos a Eloy a indemnizar a Gema en cuatro millones de pesetas más el interés legal del dinero desde el día tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, fecha de la escritura pública de donación otorgada ante el Notario D. Restituto M. Aparicio Pérez, con número de protocolo 1811, cuya nulidad se decreta.

Se condena a Eloy al pago de las costas causadas, incluídas las de la acusación particular.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por razón de la presente causa.

Reclámese del Instructor la remisión, debidamente conclusa, de la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eloy , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida de los arts. 248 y 250 del Código Penal.

Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 250.1, 7ª del Código Penal.

Se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con apoyo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Noviembre de 2002.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos a través del presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de estafa, agravada por el abuso de relaciones personales. Contra la sentencia formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos.

En el primero denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del Código penal, motivo que debe ser examinado desde el respeto al hecho declarado probado.

El relato fáctico declara que la perjudicada, tras una estancia hospitalaria, ingresó en una residencia privada que regentaba el acusado quien desde "el mismo momento de su ingreso fue informado de que la estancia era provisional en tanto se conseguía plaza en una residencia pública". Durante esa estancia el acusado, bien personalmente, bien a través de su mujer, retiraba fondos de su cuenta corriente utilizando el cajero automático cuyo número conoció en la entidad bancaria a la que acompañó a la perjudicada. Relata el hecho que del 4 al 8 de octubre de 1999, retiraron 400.000 pesetas que reintegraron cuando el hecho fue conocido por una sobrina de la perjudicada. A raíz de su ingreso en la residencia la perjudicada presentó una afectación de sus facultades psíquicas "con menos capacidad de respuesta crítica", manifestada con "miedos, insomnio, pérdida de memoria y capacidad de concentración", como consecuencia de la estancia en la residencia. En estas circunstancias el acusado conoce que la perjudicada es propietaria de una vivienda y realiza gestiones de venta, aparentando ser el propietario, y llega a recibir 100.000 pesetas en concepto de señal. El 17 de septiembre de 1.999 se celebra la compraventa, mediante escritura pública, que firma la perjudicada, "que se encontraba nerviosa, triste y apagada y a la que el acusado apenas dejaba hablar". El precio de la venta, cuatro millones de pesetas, es entregado al acusado en cheque al portador que cobra.

La Asistente social que atendía a la perjudicada y que gestiona su ingreso en una residencia pública acude a visitarla y le informa de su traslado a la residencia que ha encontrado. La perjudicada se manifiesta reacia pero es convencida para su realización el 4 de noviembre próximo. El día anterior al traslado, el acusado conocedor de la situación "lleva a Baltasara a la Notaría y otorga escritura de donación de 4 millones de pesetas que el donatario manifiesta haber recibido, intentando justificar esta conducta en los gastos efectuados y en los que en un futuro deberían efectuar..".

En la argumentación que desarrolla la impugnación niega la existencia del engaño bastante típico de la estafa, alegando que se trataba de algo pactado entre las partes, la inicial compraventa y la posterior donación que aparece legitimado por la intervención posterior de los fedatarios públicos.

El núcleo de la disensión es el engaño, concretamente, reputar si la acción ejecutada se enmarca en el engaño típico de la estafa. El engaño bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino sólo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio. En lo afectante a la disposición de bienes no debe exigirse especiales precauciones al disponente cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para la determinación del engaño a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le de una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc., y los principios de buena fé, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS.23.11.95, debe "valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto".

En los términos de la STS 778/2002, de 6 de mayo, el engaño será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de defensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando en el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto o subjetivo).

En el caso que analizamos la perjudicada, afectada de unas circunstancias personales que se relatan en el hecho probado, edad avanzada, enfermedad, situación de desamparo e internada en una residencia geriátrica que le genera una situación de miedo, soledad, etc., que le resta capacidad de respuesta crítica a las situaciones presentadas, se despatrimonializa en beneficio del urdidor de la acechanza a su patrimonio, quien realiza, primero un contrato de compraventa del bien inmueble del que era propietario y, después, sobre el precio de la venta, que ya había recibido el acusado, realiza una segunda escritura de donación del precio para documentar la recepción ilícita del dinero sobre una causa inexistente, las cantidades debidas, en el pasado y en el futuro, por la asistencia en la residencia que, precisamente, acababa el día siguiente de la realización de la escritura.

El engaño resulta del hecho probado, concretado en la maquinación urdida para desapoderar a la perjudicada de su patrimonio aprovechando sus especiales condiciones psíquicas. El hecho de que intervinieran fedatarios públicos no altera en nada la realidad del engaño y su declaración de bastante, no sin constatar la anómala intervención de dichos funcionarios públicos cuyas funciones establecidas legalmente no se refieren solo a la documentación de operaciones como las realizadas, también deben comprobar las condiciones en las que actúan los sujetos de la contratación, y esta función ha sido, en principio, incumplida por el Notario llamado por el ordenamiento a garantizar las condiciones de la contratación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.7 del Código penal, la agravación derivada del abuso de relaciones personales, debe ser estimado.

Esta Sala en una reiterada jurisprudencia declaró que la agravante de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida (STS.28.6.89).

Pero el Código penal de 1.995 recoge como agravación específica del delito de estafa y de apropiación indebida una figura, que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Como delito de relación la estafa, y la apropiación indebida exigen, de alguna manera, un quebranto de una confianza existente entre los dos sujetos de la relación por lo que la aplicación del tipo agravado ha de suponer un "plus" en esa relación de confianza.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional, dijimos en la STS de 3-1-2000, "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida".

En el mismo sentido la STS de 20.6.2001, con cita de las SSTS 1864/99, de 3 de enero de 2000 y 758/2000, de 25 de abril, que la agravante de abuso de relaciones personales, que tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa.

La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa.

En el supuesto objeto de la impugnación casacional el relato fáctico declara que el acusado actuó en virtud de una relación de asistencia geriátrica que fue aprovechada para el desapoderamiento del dinero que tenía la perjudicada, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem", primero para integrarlo en la estafa y después en el presupuesto de la agravación.

La estimación de éste motivo da lugar a una nueva penalidad, conforme al art. 249 del Codigo penal. Teniendo en cuenta los específicos presupuestos para ejercitar la individualización de la pena contenidos en el mencionado artículo procede imponer la pena privativa de libertad de un año, atendiendo a la gravedad de los hechos y al perjuicio producido. Esta gravedad la concretaremos en las especiales condiciones del engaño, su realización contra un sujeto pasivo de avanzada edad y con las condiciones que se expresan en el hecho probado que si bien no integran la agravación antedicha si que son objeto de valoración en la individualización.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa la documentación obrante en el procedimiento y de la que trata de deducir que la perjudicada acompañó voluntariamente al acusado al Notario para la realización de las escrituras. Designa como documentos acreditativos del error, las escrituras públicas de compraventa y de donación, la liquidación del impuesto de la donación, los informes del médico forense y las certificaciones del estado de la cuenta corriente.

Con la documentación designada pretende realizar una revaloración de su contenido para negar la existencia de engaño.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Los documentos designados han sido fielmente incorporados al relato fáctico en los extremos que, efectivamente, tienen literosuficiencia, esto es capacidad por sí mismos para la acreditación de un hecho. Concretamente, la realidad de la venta realizada, la realidad de la donación, la realidad del pago de los impuestos, la realidad de los movimientos en la cuenta corriente y las disposiciones que se declaran probadas. En cuanto a la pericial sobre la situación psíquica de la perjudicada ha sido trasladada al hecho probado al indicar las circunstancias personales de la perjudicada y la influenciabilidad de su carácter.

Consecuentemente, el motivo se desestima al no tener las designados el carácter de documento que exige la vía impugnativa elegida.

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, pretendiendo la revaloración de la prueba practicada en el enjuiciamiento.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

El tribunal ha valorado las testificales oídas en el juicio, particularmente relevantes para apreciarlas condiciones psíquicas de la perjudicada en los hechos. Desde la propia declaración de ésta quien no recuerda para qué fue a la Notaría, hasta la declaración de los compradores, manifestando que ésta estaba callada y lo único que preguntaba era si le estaban arreglando lo de la pensión. También apreció las declaraciones testificales de las Asistentes sociales que la atendían y oyó las periciales médicas practicadas en el enjuiciamiento. El recurrente sobre la misma prueba practicada plantea una revaloración insistiendo en la voluntariedad de la perjudicada en la realización de la venta y de la donación para el pago de una deuda entonces no existente.

La invocación ante esta Sala del derecho fundamental a la presunción de inocencia no permite realizar una revaloración de la prueba sino comprobar si la realizada por el tribunal se asiente sobre la precisa actividad probatoria, si tiene carácter de cargo y si la convicción obtenida por el tribunal es razonable desde la motivación contenida en la fundamentación de la sentencia.

Comprobados esos extremos el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Eloy , contra la sentencia dictada el día 21 de Febrero de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Salamanca, en la causa seguida contra el mismo, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz José Jiménes Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, con el número 2/00 de la Audiencia Provincial de Salamanca, por delito de estafa contra Eloy y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de Febrero de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.