STS 1921/2002, 22 de Noviembre de 2002
| Ponente | Joaquín Martín Canivell |
| ECLI | ES:TS:2002:7783 |
| Número de Recurso | 1293/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1921/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Benito , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª Comisión), que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de estupefacientes que causan grave daño para la salud, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Estrella MOYANO CABRERA.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Bilbao, instruyó procedimiento Abreviado 13/99 contra Benito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª, Comisión, rollo 161/99) que, con fecha cuatro de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"U N I C O .- Benito , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 17'45 horas del día 30 de Octubre de 1.998, en la calle de la Cantera de esta Villa, a la altura del bar Txirrin, entregó a Carlos Alberto , a cambio de 2.000 pesetas, una bolsa termosellada que contenía 0'185 gramos de heroína, con una riqueza del 1'6%, expresada en diacetilmorfina base.
El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM000 , que se encontraba junto con el agente nº profesional NUM001 , ambos vestidos de paisano, tras haber observado el intercambio intercepta al comprador y le ocupa la sustancia.
A continuación el agente con nº profesional NUM001 comunica, mediante la emisora, a los agentes uniformados que están por la zona la descripción del vendedor y el lugar en que estaba procediendo los agentes con números profesionales NUM002 y NUM003 a detener al inculpado, que se había introducido en el bar Txirrin, a quien le ocupan 2.100 pesetas (dos billetes de 1.000 y una moneda de 100), procedentes de la venta de drogas.
La heroína es una sustancia estupefacientes incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972.
El precio estimado de una dosis de heroína, en la fecha de la comisión de los hechos, en el mercado ilícito es de 1.550 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benito como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4.000 ptas., con una responsabilidad personal susbsidiaria, por impago de dicha multa de tres días y al pago de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la sustancia ocupada y el dinero intervenido. Firme esta resolución ofíciese a la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, a fín de que proceda a la destrucción de la sustancia ocupada.
Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución le abonamos todo el tiempo de prisión preventiva.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- En la sentencia anteriormente mencionada, se emitió Voto Particular por la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, en el que expone las dudas sobre la autoría de la acusación que recae sobre Benito .
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- Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Benito , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Benito , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, no aplicando el principio "in dubio pro reo" ni la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 11 de Noviembre de 2.002.-
U N I C O .- Tan solo un motivo se utiliza en el presente recurso que se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia infracción de Ley por calificarse los hechos como delito contra la salud pública, infringiéndose los principios "in dubio pro reo" y de presunción de inocencia. Señala el recurrente la carencia de credibilidad de las declaraciones testificales de los policías que testimoniaron en el juicio uno de los cuales, tras haber dicho que había olvidado lo ocurrido, lo cuenta con detalles en el plenario y habiendo incurrido el otro en tales contradicciones que no resulta claro que el acusado hubiera vendido sustancia estupefaciente.
La cuestión sin embargo que resulta primordial para la solución del presente caso es la de saber si, dada la escasa proporción de heroína pura en la sustancia entregada al comprador de la misma, puede afirmarse que la sustancia traficada constituía un riesgo real para la salud pública por su potencialidad de afectarla negativamente. A este respecto, resoluciones de esta Sala han excluido de la consideración como delitos casos en que la cantidad de droga objeto de tráfico es insignificante y tan mínima que se cancela y excluye la generación de riesgo para el bien jurídico protegido que si, como se dice en la rúbrica legal que lo define, es la salud pública, es imposible sea afectado, de tal modo que carece el hecho de antijuridicidad material y no es posible, con desmesurada ampliación del tipo penal, encuadrarlo en él cuando, bien por desnaturalización cualitativa o nimiedad cuantitativa, la droga carezca de potencialidad de causar los dañinos efectos que son razón y fundamento de su sanción penal (sentencias de 12 de Septiembre de 1.994, 25 de Enero y 28 de Octubre de 1.996 y 11 de Diciembre de 2.000).
En el presente caso, la cantidad de heroína pura 0'029 gramos menos de una treintava parte de un gramo entregada en una operación de venta, por el acusado, era insuficiente, además de por el escaso peso de la sustancia que la contenía, por ser tan bajo el porcentaje de pureza (1'6%), que prácticamente carecía de potencialidad alguna para causar el nocivo efecto que en mayor concentración y peso hubiera tenido.
Irrelevante ya resulta la cuestión sobre la presunción de inocencia planteada y de la que no se puede decir más que el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida para poder afirmar el hecho de entrega por este acusado de una papelina conteniendo la exigua cantidad de heroína expresada.
Excluída la antijuricidad penal del hecho, procede, por tanto, acoger el motivo en el sentido expresado.
III.
FALLO
F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Benito contra sentencia dictada el cuatro de Octubre de dos mil, por la Audiencia Provincial de Bilbao, sección primera, en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo para ello el motivo único, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la mencionada Audiencia, de la causa que, en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis R. PUERTA L. D. Perfecto A. IBAÑEZ . D. Joaquín MARTIN C.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Bilbao y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Benito , hijo de Jesús Carlos y María del Pilar , de 28 años de edad, natural de Amora Seixal (Portugal), en la que por mencionada Audiencia Provincial y sección el cuatro de Octubre de dos mil, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:
U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se acogen en sustancia los dos primeros de la sentencia objeto de recurso, y expresamente se rechazan los cinco siguientes fundamentos jurídicos (numerados erróneamente como segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto puesto que deberían ser tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo) y cuyo contenido se sustituye por lo expresado en la anterior sentencia de casación y consecuentemente acordar su absolución en esta causa.
que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benito , del delito contra la salud pública del que, en esta causa ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis R. PUERTA L. D. Perfecto A. IBAÑEZ. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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