STS 517/2000, 22 de Marzo de 2000

Ponente:MONER MUÑOZ, EDUARDO
Número de Recurso:955/1999
Procedimiento:01
Número de Resolución:517/2000
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la representación del procesado Iván y Adolfo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, que les condenó por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Palencia, instruyó Sumario con el núm. 77 de 1997, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 23 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:PRIMERO.- Que en horas de la mañana del día 22 de agosto de 1997, día de la semana viernes, los veterinarios asignados por el Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León de la Delegación Territorial de Palencia en el matadero GIRESA S.A; Palencia 87, S.A., con sede en esta Ciudad, recibieron la orden del jefe de Sección de Higiene de los Alimentos, del aludido servicio, para que recogieran muestras de orina de reses de ganado vacuno procedentes de la explotación que Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales tiene como de su propiedad en la localidad de San Pedro de Gaillos en la provincia de Segovia, , y ello con el fin de ser analizadas ante la sospecha de la presencia de sustancias beta-agonistas en las mismas, ya que en anteriores análisis sobre muestras tomadas aleatoriamente en reses procedentes de la misma explotación en el mes de Julio, estos había dado positivo a la presencia de dichas sustancias.SEGUNDO.- Que los veterinarios antes aludidos, tal y como se les había ordenado tomaron las muestras de 11 terneras procedentes de la explotación del aludido Iván , en tres frascos distintos a los efectos de poder realizar si fuera preciso los análisis inicial, contradictorio y dirimente; terneras que había sido introducidas en el matadero de Giresa para su sacrificio por Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales en su calidad de DIRECCION000 de la entidad Hermanos Masa S.L., que con sede en la ciudad de Burgos se dedica a la comercialización de carnes y que las había comprado a Iván el mismo día 22 de agosto de 1997, De dicha toma de muestras se levantó acta a las 11,20 horas en el que se hacía constar el número de identificación de los animales analizados y el numero de documento de control de movimiento pecuario de las reses que era el SG-0011754; acta que fue firmada por los veterinarios intervinientes y por Francisco como presidente del matadero, éste último mayor de edad, sin antecedentes penales , vecino de Venta de Baños (Palencia), y también acusado en esta Causa, ante la ausencia de Iván y la falta de localización de Adolfo , en la que no se acordaba la inmovilización de las reses. Que toda res que entra para su sacrificio en un matadero lleva un número de identificación que consta en el documento de control del movimiento pecuario y que debe corresponder con el número que conste en el crotal que lleva la res en la oreja, y si bien en el presente caso, las 11 reses referidas no llevaban número de identificación y de crotal coincidentes, fueronidentificadas el día 22 de agosto y en todo momento posterior por Adolfo , como las que adquirió a Iván

    .TERCERO.- Que realizados que fueron los análisis de las muestras tomadas los mismos dieron positivo a la presencia de sustancias beta-agonistas, que habían sido suministradas a las reses por Iván a sabiendas de que podían causar perjuicio a la salud humana, razón por la cual, comunicados que fueron los resultados de forma personal sobre las 15,00 horas de dicho día a los veterinarios del matadero Giresa, por otro veterinario de la sección de higiene de los alimentos del Servicio Territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León en Palencia, que se desplazó al referido lugar para tal fin, los veterinarios del matadero levantaron acta de inmovilización cautelar de las canales afectadas por el resultado positivo del análisis, entendiendo la misma con Adolfo quien se negó a firmarla, a pesar de cual fue instruído de su contenido en el que se hacía constar la inmovilización de las canales advertido también de la obligación que tenía de no sacarlas del matadero. en dicho Acta se hacía constar también el control de documento pecuario de las canales, que además estaban también identificadas por el número de precinto que se les había asignado después de sacrificadas y que consta en el parte de matanza que se levanta cuando ésta se realiza y por que las canales eran las únicas correspondientes a hembras de las sacrificadas en el día 22 de agosto, presentadas por Adolfo .Se declara también probado que en el momento del levantamiento del acta de inmovilización de las canales se encontraba el Presidente del matadero, Francisco , que no firmó el acta porque la misma no se entendió con él, ni en ella se hizo constar su presencia y que si bien tuvo conocimiento de lo que sucedía, no se ha acreditado en que términos fue requerido o informado de cuáles eran sus obligaciones derivadas de la inmovilización de las canales.CUARTO.- Que a pesar de tener conocimiento de la inmovilización decretada y del peligro que para la salud humana comportaba su consumo, Adolfo que ya antes de la matanza tenía vendidas un número de canales superior a 60 a un comprador de nacionalidad italiana, que las recogería en el matadero, cuando en él tenía sólo 65 canales, se ausentó del matadero sin hacer indicación ni dar orden alguna a un empleado suyo que prestaba sus servicios en el matadero Giresa y que era el encargado de entregarlas al comprador de nacionalidad italiana, razón por la cual en la tarde-noche del día 22 y en camiones de éste último se cargaron 62 canales

    , 8 de las cuales eran de las 11 cuya inmovilización se había decretado y que fueron sacadas de España para su comercialización y consumo posterior, encontrándose ya en Italia a finales del mes de agosto de 1997.QUINTO.- Que con posterioridad a los primeros análisis realizados,las muestras de orina tomadas a las 11 canales vendidas por Iván a la entidad Hermanos Masa, S.L., fueron remitidas para un nuevo análisis por el Servicio Territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León al Instituto de Salud Carlos III perteneciente al Ministerio de Sanidad y Consumo, con sede en Majadahonda (Madrid) que lo recibió el día 27 de agosto de 1997, quien después de analizadas las muestras detectó residuos de cemproperol en todas las muestras en concentraciones superiores a 0,5 p.p.b. (partes por billón ), y además de otro compuesto muy similar al clembuterol, este último en concentración superior a 0,5 pp/b siendo ambas sustancias beta-agonistas.El cemproperol es sustancia de nueva aparición y sobre ella no están caracterizados ni descritos sus efectos y no existe estudio de toxicidad en animales de experimentación, no así sobre la otra sustancia encontrada que al ser muy similar al clembuterol puede producir en casos de intoxicación efectos tales como taquicardia, agitación, nauseas, cefaleas, sudoración, mareos, caída de la presión sanguínea y en casos graves arritmias e incluso fibrilación ventricular. En el presente caso las cifras encontradas indican que la sustancia fue suministrada a los animales en momento alguno anterior a su muerte sin que se sepa exactamente cuando, aunque sí que las referidas sustancias tardan en eliminarse un tiempo algo superior a 30 días desde que se suministró al animal. Las cifras de ambas sustancias encontradas en las canales, no suponen peligro para la salud de la población sana pero sí pueden generar problemas de tipo alérgicos a la población sensibilizada y personas debilitadas o con enfermedades graves pueden responder de modo patológico imprevisible. SEXTO.- Que la desaparición de las canales inmovilizadas fue detectada por los veterinarios de la Junta de Castilla y León, asginados al Matadero Giresa, S.L. en la mañana del día 25, no habiéndose areditado que Francisco permaneciese o visitase dicho matadero entre las 16,00 horas del día 22 y las primeras horas de la mañana del día 25. SEPTIMO.- Que en escrito de fecha 8 de septiembre de 1997, el Sr. Jefe del Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León en Palencia comunicó al Juzgado Instructor de la presente causa, que en dicho servicio obraban las muestras de orina tomadas a las canales sospechosas aludidas en anteriores apartados, con el fin de efectuar si así se solicitase los análisis contradictorio y dirimente, regulados reglamentariamente, análisis que no fueron solicitados por ninguna delas partes, si bien en fecha 9 de septiembre de 1997, la representación de Iván y Adolfo solicitó se tomasen muestras de los hígados de las referidas canales para que fuesen sometidas a análisis de deteccción de clembuterol, lo que acordado por providencia de fecha 10 de septiembre de 1997, no pudo llevarse a efecto porque las vísceras de las canales habían sido decomisadas previamente y entregadas para aprovechamiento industrial por parte de la Junta de Castilla y León."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Iván como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, multa de 10 meses a razón de 2000 pesetas cuota diaria e inhabitación especial para la profesión y oficio, industria o comercio relacionado con la ganadería y por tiempo de TRESAÑOS y accesoria del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que asímismo condenamos a Adolfo , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, multa de 10 meses a razón de 2000 ptas, de cuota diaria e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio relacionado con la ganadería por tiempo de TRES AÑOS y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de desobediencia, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION y suspensión del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena. Que condenamos también a ambos acusados al pago de las costas procesales de este juicio en sus 2/3 partes. que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Francisco de los delitos contra la salud pública y de desobediencia de la que venía acusado, sin hacer pronunciamiento en cuanto al tercio de las costas de este juicio devengadas por la acusación contra el dirigida. "

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de los procesados Iván y Adolfo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Adolfo se basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- Se articula este primer motivo de casación en base al art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 11.1 de esa misma Ley, por cuanto, el tribunal de instancia, infringiendo el derecho a un proceso justo (art. 24.2 de la CE) y, el derecho de presunción de inocencia y de no indefensión (art. 24.1 y 2 de la CE) ha tenido en cuenta pruebas viciadas "ab initio" de nulidad . Segundo.- Este motivo se articula y se ampara, nuevamente en el art. 5.4 de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el derecho fundamental de mi representado a utilizar los medios de pruebas que, admitidos en derecho, hayan sido declarados pertinentes (art. 24.2 de la CE), en relación con el principio de igualdad de armas que debe regir otro proceso penal y, la interdicción de toda indefensión. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Carta Magna, por cuanto no ha quedado acreditado ni probado, más allá de toda duda razonable, que en las muestras analizadas, aparezca residuo investigado alguno. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º inciso primero, puesto que en la Sentencia que se impugna no se expresa clara y terminantemente ni las sustancias aparecidas en las muestras analizadas ni tampoco la concreta cuantificación de los mismos. Ello, a pesar de que se practicaron pruebas y existen informes que lo concretan.Quinto.- Se formula este motivo de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º inciso segundo de la LECrim. puesto que en la sentencia que se combate se considera acreditado que los hígados de las canales no pudieron ser objeto de analítica por su decomiso y destrucción y, sin embargo, para dar por probada la nocividad o peligrosidad de las canales, se remite a un informe toxicológico que se refiere a los efectos para la salud derivados del consumo de hígado con ciertas proporciones de residuos. Sexto.- Se articula este motivo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley procesal, pretendiendo con ello una modificación de los hechos probados. Séptimo.- Se articula este motivo por el cauce del art. 849.2 de la LECrim. por entender que el Tribunal comete error en la apreciación de la prueba al recoger como hecho probado que en las muestras analizadas aparecen dos residuos: el clembuterol y otro de similares características. Octavo.- Por el cauce del art. 849. 2 de la LECrim se articula este motivo por infracción de ley, dado que el Tribunal comete error en la apreciación de la prueba al entender que en las muestras analizadas aparece una sustancia semejante al clembuterol en proporciones de 40 pp/b (partes por billón) cuando el único informe de cuantificación de residuos se refiere únicamente a Clemproperol y en proporciones que en el peor de los casos no supera el 1,2 pp/b (partes por billón). Noveno.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.,2 de la LECrim. denunciamos un nuevo error en la apreciación de la prueba puesto que el hecho probado quinto "in fine" de la Sentencia establece que las cifras de ambas sustancias encontradas en las canales, no suponen peligro para la salud de la población sana pero sí pueden generar problemas de tipo alérgico a la población sensibilizada y personas debilitadas o con enfermedades graves que pueden responder de modo patológico imprevisible. Décimo.- Por el cauce del art. 849. 2 de la LECrim. denunciamos un nuevo error en la apreciación de la prueba en el sentido de que en la sentencia se da por acreditado que el acta de inmovilización de las canales se levantó el día 22 de agosto a las 15 horas como consecuencia de que un veterinario de la Sección de Higiene de los alimentos se trasladó al matadero con los resultados positivos de la analítica y que, además del contenido de dicho acta fue informado el Sr. Adolfo . Decimoprimer.- Se articula este motivo, por infracción de ley, con base procesal en el nº 1º del art. 849 de la Ley Procesal, al haberse infringido por indebida aplicación el art. 364.2.2º del C.P. Decimosegundo.- Por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de Ley, denunciamos la incorrecta subsunción de los hechos declarados probados dentro del tipo descrito en el art. 556 del C.PEl recurso interpuesto por la representación del proceso Iván se basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- Se articula este primer motivo de casación en base al art. 5.4 de la LOPJ, en relacióncon el art. 11.1 de esa misma ley, por cuanto, el Tribunal de instancia, infringiendo el derecho a un proceso justo (art. 24.2 de la CE) y, el derecho de presunción de inocencia y de no indefensión (art. 24.1 y 2 del Texto Constitucional), ha tenido en cuenta pruebas viciadas "ab initio" de Nulidad. Segundo.- Este motivo se articula y se ampara, nuevamente en el art. 5.4 de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el derecho fundamental de mi representado a utilizar los medios de prueba que, admitidos en derecho, hayan sido declarados pertinentes (art. 24.2 de la CE), en relación con el principio de igualdad de armas que debe regir todo proceso penal y la interdicción de toda indefensión. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Carta Magna, por cuanto no ha quedado acreditado ni probado, más allá de toda duda razonable, que en las muestras analizadas, aparezca residuo investigado alguno. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º inciso primero puesto que en la sentencia que se impugna no se expresa clara y terminantemente ni las sustancias aparecidas en las muestras analizadas ni tampoco la concreta cuantificación de los mismos. Ello, a pesar de que se practicaron pruebas y existen informes que lo concretan. Quinto.- Se articula este motivo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley Procesal, pretendiendo con ello una modificación de los hechos probados. Sexto.- Se articula este motivo por el cauce del art. 849.2 de la LECrim., por entender que el Tribunal comete error en la apreciación de la prueba al recoger como hecho probado que en las muestras analizadas aparecen dos residuos: Clempoperol y otro de similares características al clembuterol cuando lo cierto es que en el peor de los casos, los informes analíticos dictaminan la presencia de clemproperol y solamente en orina mientras que en carne o músculo el resultado es de ausencia de residuo alguno. Séptimo.- Por el cauce del art. 849.2 de la LECrimnl se articula este motivo por infracción de ley, dado que el tribunal comete error en la apreciación de la prueba al tender que en las muestras analizadas aparece una sustancia semejante al clemburterol el proporciones de 40 pp/b cuando el unido informe de cuantificación de residuos se refiere únicamente a clemproperol y en proporciones que en el peor de los casos no supera 1.2 pp/b. (partes por billón). Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LEcrim. denunciamos un nuevo error en la apreciación de la prueba, puesto que el hecho probado quinto "in fine" de la Sentencia establece que las cifras de ambas sustancias encontradas en las canales, no suponen peligro para la salud de la población sana pero sí pueden generar problemas de tipo alérgico a la población sensibilizada y personas debilitadas o con enfermedades graves. Noveno.- Se articula este motivo, por infracción de ley con base procesal en el nº 1º del art. 849 de al Ley procesal, al haberse infringido, por indebida aplicación el art. 364.2.1º del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 17 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Iván .

PRIMERO

En el inicial motivo del recurso, al amparo del artº 5.4 de la LOPJ, en relación con el artº

11.1 de la misma norma se denuncia la violación del derecho a un proceso justo, del derecho a la presunción de inocencia y de no indefensión consagrados en el artº 24.1 y 2. de la C.E, toda vez que la toma de muestras de orina de las reses se hizo sin respetar las formalidades legales establecidas en el artº 15 del R.D. 1945/83 de 22 de junio. Ello produce incertidumbre en opinión del recurrente en cuanto a si la orina analizada pertenecía realmente a terneras procedentes de la explotación del recurrente.

En el fundamento de Derecho 3º de la sentencia impugnada, ya dio respuesta al tema que se suscita en el motivo, mediante una ponderación conjunta de la prueba, tomando en consideración tanto la documental obrante en autos, como la declaración de Adolfo , quien en ningún momento ha objetado la procedencia de las canales. Así mismo se valora también en dicho fundamento el que sea uniforme el resultado de los análisis de las once canales cuestionadas.Por tanto, la identificación de las canales se verifica por la valoración de pruebas practicadas sin violación alguna de derechos constitucionales.

En este trámite casacional, el recurrente suscita ahora que la toma de muestras de orina no se realizó de acuerdo con las exigencias del artº 15 del R.D. 1945/83 de 22 de junio.Los defectos concretos que se denuncian son los siguientes:

  1. Que en el acta no se hizo constar la divergencia entre los números de identificación de los animales que constan en el documento de control de movimiento pecuario y los que aparecen enganchados en la oreja de cada animal en el crotal.2. No consignación en el acta del sexo de los animales.

  2. Ausencia de las firmas de los intervinientes en las tomas de muestras.

  3. Uno de los firmantes del acta -el Sr. Francisco - afirma en su declaración ante la Sala que no presenció la toma de muestras.

Además de lo expuesto por el Juzgador " a quo", en el fundamento mencionado, hay que resaltar que ni en los escritos de conclusiones provisionales, de ninguno de los acusados, ni en la audiencia preliminar, se ha formulado expresamente la nulidad de esa concreta prueba, por haberse obtenido con violación de derechos fundamentales. Alegar que se planteó en el informe oral, cuando ninguna constancia hay de las mismas, es totalmente irrelevante, pues no es entonces el momento procesal para formular pretensiones nuevas, sino para argumentar sobre las ejercitadas oportunamente. En definitiva, se trata de una cuestión nueva, que debe ser rechazada por venir extemporáneamente a la casación.

Por otra parte, la nulidad de una prueba por aplicación del artº 11.1 de la LOPJ; exige la existencia de un nexo causal entre la forma de obtención de la prueba y la violación de un derecho fundamental, más sin embargo, los defectos referidos al acta de toma de muestras, no entrañan violación de ningún derecho constitucional, por lo que es totalmente improcedente la pretensión de que se declare su nulidad por tal motivo.

Los defectos meramente formales del acta, de existir, sólo pueden ser valorados en función de su real eficacia probatoria y esto es lo que ha efectuado el Tribunal sentenciador.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO

Al amparo del artº 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el segundo motivo de impugnación, la violación del derecho a utilizar los medios de prueba que admitidos, fueren declarados pertinentes; al no haberse podido practicar la prueba propuesta por el recurrente del análisis de los residuos de hígado, porque se habían destruido los mismos.

El motivo es improsperable, ya que el derecho a la utilización de los medios de prueba, que se constitucionaliza en el artº 24.2 de la C.E., es una pretensión que se otorga a la parte frente al órgano jurisdiccional; de modo que se otorga a aquella la facultad de alzarse contra una resolución judicial que le priva indebidamente de un medio de prueba pertinente, pero si lo ocurrido es que el órgano judicial ha admitido la diligencia de prueba, pero no ha de practicarse por la inexistencia del objeto de ella, en modo alguno puede imputarse a aquel la violación del mentado derecho.Por tanto, el motivo es improsperable.

TERCERO

Con invocación del mismo precepto de la Ley Orgánica que el precedente, se aduce en el tercer motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, 22 de Enero de 1.998, 3 Junio, 9 Junio, 23 Septiembre 1.999 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

El motivo debe desestimarse, ya que en el propio desarrollo del motivo se consigna que las muestrasde orina de las reses fueron analizadas primero por el Laboratorio palentino y, después, por el Centro Nacional de Alimentación del Instituto de Salud Carlos III. No puede, pues, sostenerse que hay ausencia de prueba, y su valoración corresponde al Tribunal de instancia, que en todo caso, no puede ser cuestionada por la vía de la presunción de inocencia.

CUARTO

Al amparo del inciso 1º, número 1º del art. 851 de la L.E.Crim., en el cuarto motivo de impugnación, se alega falta de claridad en el hecho probado.

No hay ambigüedad alguna en la expresión "las cifras de ambas sustancias encontradas en las canales", pues en el párrafo 1º del mismo apartado se lee que el Instituto de Salud Carlos III detectó residuos de clemproperol y, además de otro compuesto muy similar al clembuterol y se indican las concentraciones, por lo que cuando en el 2º párrafo se refiere a ambas sustancias no hay oscuridad alguna sobre el término de tal referencia, que son indudablemente las aludidas en el párrafo anterior.

En cuanto a las expresiones, que se censuran, del Fundamento de Derecho 3º, f) es evidente que, al no pertenecer al hecho probado, no pueden dar lugar al vicio formal, que se pretende denunciar.

El motivo, debe rechazarse.

QUINTO

Por la vía del número 2º del art. 849 de la LECr, se alega en el quinto motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, denunciándose la falta de coincidencia en las cifras de identificación de los bóvidos en cuestión entre la guía o documento de control de movimiento pecuario (f. 58.

T. I) y el acta de toma de muestras (f. 274 y 275 T. II).

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, se hace referencia a la divergencia que se denuncia, que fue detectada por los servicios veterinarios y se resuelve la discordancia documental, tomando en consideración las demás pruebas practicadas, las propias declaraciones de Adolfo , que compró las reses a Iván y las introdujo en el matadero, las coincidencias de número, de fecha, y detección de los mismos residuos, así como el porte de matanza.

No existe, pues, el error alegado, sino un proceso valorativo de una discordancia entre documentos.

El motivo, debe rechazarse.

SEXTO

Por el mismo cauce procesal que el precedente, se vuelve a reiterar error de hecho en la apreciación de la prueba, en el sexto motivo, por cuanto que en el factum se expresa que en las muestras se detectan dos residuos: Clemproperol y otro de características similares al Clembuterol.

Es preciso recordar que según una reiterada doctrina jurisprudencial, el dictamen pericial es una prueba de naturaleza personal y no documental. Sin embargo, según constante doctrina de la Sala, el dictamen pericial solo puede alcanzar la consideración de documento a efectos de demostrar el "error facti", cuando se cumplen los requisitos siguientes:

  1. Que se trate de una sola pericia o, en el caso de tratarse de varias, que sean plenamente coincidentes;

  2. Que sus conclusiones sean incorporadas al relato fáctico de modo fragmentario y opuesto al resultado de la actividad probatoria.

Ninguna de estas condiciones se cumplen en el presente caso, pues se razona en el motivo partiendo de que existen dictámenes periciales varios y de resultados discordantes.

Además, en los hechos declarados probados se ha tomado en consideración el dictamen del Instituto de Salud Carlos III, con sede en Majadahonda, que es el de mayor prestigio sin separarse de sus conclusiones.

Procede la desestimación del motivo.

SEPTIMO

Nuevamente en el séptimo motivo de impugnación, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, suponiendo que consta como hecho probado la afirmación de que se detectó una proporción de 40 pp/b (partes por billón) de una sustancia semejante al clembuterol.Sin embargo, lo que se expresa al final del apartado 5º del hecho probado es que se encontró otro compuesto muy similar al clembuterol en concentración superior al 0'5 pp/b.

Esta, por tanto, ausente en el hecho probado la afirmación que tacha de errónea, y en el motivo debe rechazarse por tanto.

OCTAVO

Al amparo del nº 2 del artº 849 de la L.E.Crim. se denuncia error de hecho en apreciación de la prueba, en el octavo motivo de impugnación.

La afirmación fáctica que se tacha de errónea es la contenida en el párrafo 5º in fine del hecho probado que expresamente se consigna en el extracto del motivo.

Si se compara el texto acotado del hecho probado con el informe nº 2796/98 del Instituto Nacional de Toxicología fácilmente se llega a la conclusión de que el origen de la censurada afirmación fáctica esta en el último párrafo del indicado informe, dada su concordancia textual.

Tal concordancia impide que pueda prosperar el motivo, pues falta una condición esencial para que el dictamen pericial pueda ser considerado como documento a efectos de fundar una pretensión revisoria del hecho probado por esta vía casacional, cual es que el informe sea asumido de modo parcial y contrario a sus conclusiones. Ha de rechazarse el motivo.

NOVENO

Al amparo del nº 1 del artº 849 de la L.E.Crim. se aduce la aplicación indebida del artº 364.2.1ª del C.P. en el noveno motivo de impugnación.

Se plantea, en primer lugar, que no concurre el elemento normativo del tipo, porque es preciso que se administren a los animales sustancias no permitidas. Como la prohibición en opinión del recurrente no surge hasta el R.D. 1473/97, que entró en vigor el 1 de septiembre de 1.997, y los hechos ocurrieron con anterioridad.

Procede la desestimación del motivo, porque antes de esa fecha existía como cobertura normativa del precepto tanto en el Reglamente comunitario para la fijación de límites máximos de residuos de medicamentos en alimentos de origen animal, como en el R.D. 1904/93 de 29 de octubre.

En cuanto al segundo elemento del tipo -generación del riesgo- la estimación de este motivo se subordina por el propio recurrente a la estimación de los motivos 5º, 6º, 7º y 8º, por lo que deberá correr la misma suerte que aquellos.

  1. El art. 364 CP. establece de una manera clara que la conducta peligrosa que en la primera alternativa típica consiste en "administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinan al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas". Se trata, como se ve, de un supuesto de peligro abstracto, dado que lo incriminado es la realización de una acción que, por sí misma, es peligrosa, toda vez que el clembuterol es una sustancia prohibida por el R.D. 1269/89 de 20 de octubre. El art. 364 CP. es en este punto una ley penal en blanco referida a las normas que no permiten la administración de determinadas sustancias, precisamente por su carácter perjudicial para la salud humana.

El acusado administró al ganado destinado al consumo humano una sustancia no autorizada, que genera riesgo para la salud de las personas.

En las STS 1397 y 1546, ambas de 1.999 esta Sala ya sostuvo que es suficiente con la comprobación de un peligro hipotético y que, en consecuencia, "la perfección (del delito) se alcanza por el mero hecho de administrar a los animales destinados al consumo humano esas sustancias que hipotéticamente generan riesgo para la salud de las personas".

Esta interpretación del art. 364.1º CP. tiene su fundamento, ante todo, en el texto de dicha disposición, dado que la ley distingue entre administrar sustancias no permitidas y hacerlo en dosis superiores. Por lo tanto, no es el exceso en la dosis lo único que se prohibe, pues si así fuera, en el texto del art. 364, CP. se superpondrían dos de las tres alternativas típicas de la acción.

Expuesto lo anterior se presenta una segunda cuestión concerniente a si la cantidad comprobada es suficiente para generar el riesgo propio del delito. Atendiendo al carácter de delito de peligro abstracto del tipo que hemos expuesto en el apartado a): lo decisivo es el carácter peligroso de la sustancia administrada y no el peligro real creado con ella para la salud pública. Pero, sin perjuicio de ello, lo cierto es que elproblema planteado tiene una notoria similitud con la cuestión referente a si el veneno -contemplado como una circunstancia del asesinato en el art. 406 CP. 1973- requería conceptualmente que la cantidad administrada fuera mortal. Esta problemática fue tratada en la STS 1094/77, de 5 de noviembre, a propósito de un hecho en el que la autora había dado a la víctima una cantidad de veneno inocua para producirle la muerte. En dicha sentencia se citan antiguos precedentes de esta Sala de 21-11-1876, 26-11-1879, 7-11-1890 y 9-12-1895 en los que se sostuvo una tesis negativa y asimismo, otros de 29-7-1874, 16-4-1877, 11-8-1925, 2-10-1931, 1-2-1943 y 15-1-1947 en los que se estimó que la dosis no letal de veneno no excluía la exigencia típica del mismo en el asesinato. Mutatis mutandis, es decir, teniendo en consideración que el tipo del art. 364 CP. es un delito de peligro abstracto que, por lo tanto, no requiere la producción de ningún resultado, el criterio de la STS 1094/77, es aplicable a estos casos. En consecuencia, parece obvio que el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de la acción peligrosa en sí misma. El motivo debe desestimarse.

  1. Recurso de Adolfo .

DECIMO

Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, son reproducción exacta de sus homónimos del recurso anterior, por lo que la desestimación de los mismos efectuada en fundamentos precedentes, son totalmente aplicables a los mencionados, que, por tanto, deben seguir la misma suerte.

UNDECIMO

Al amparo del nº 1, inciso 2º del artº 851 de la L.E.Crim., en el quinto motivo de impugnación, se denuncia quebrantamiento, por la existencia de contradicciones en el hecho probado.

Una doctrina muy consolidada de esta Sala, respecto al vicio procesal que se denuncia tiene declarado -Sentencias de 24 de septiembre, 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril, 8 de mayo de 1992, 20 Abril 1.993, 9 Julio 1.997, y 13 Abril 1.999 que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente:

  1. Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

  2. Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos,o sea in terminis,de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro.

  3. Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato.

  4. Esencial y causal respecto al fallo. Aplicando tal doctrina el motivo no puede prosperar, puesto que la contradicción que se denuncia consiste en la antítesis entre una afirmación del hecho probado y otra de los fundamentos de Derecho, por lo que aun cuando existiera, no sería incardinable por la vía elegida.

DUODECIMO

Los motivos sexto, séptimo, octavo, y noveno, son coincidentes con los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo del recurso anterior, por lo nos remitimos a los razonamientos expuestos al desestimar aquellos, que son plenamente aplicables a los del presente recurso, que hemos mencionado.

DECIMO

TERCERO.- Al amparo del nº 2 del artº 849 de la L.E.Crim. se denuncia error en la apreciación de la prueba, en el motivo décimo. El error denunciado consiste en que según el recurrente los resultados de los análisis no fueron conocidos hasta el 25 de agosto y sin embargo el acta de inmovilización no fue entregada al Sr. Adolfo .

Es cierto que los boletines analíticos 828/97 a 838/97 están fechados el 25 de agosto. También consta que la entrega de la muestra de laboratorio fue el 22-VIII. Pero una cosa es la fecha en que se documenta el análisis y otra, la fecha en que se realiza el análisis y se tiene noticia de su resultado. El análisis se realizó el 22, pues su resultado consta en el acta de inmovilización que tiene esa fecha.

El acta de inmovilización se levanta a las 15 horas del 22 de agosto y en ella se consigna el resultado positivo a beta- agonitas por el método Elisa. No se hubiera podido hacer constar este extremo, si no se hubiera conocido el resultado del análisis.

El acta de inmovilización se entiende con D. Adolfo , aunque este se negara a firmar y a recibir el ejemplar del acta que le correspondía y ello se hace constar de modo concreto en el acta.El motivo debe rechazarse.

DECIMO

CUARTO.- Al amparo del artº 849-1º de la L.E.Crim. se aduce la aplicación indebida del artº 364.2.2ª, en el motivo decimo-primero.

Los términos mismos del extracto del motivo indican que el motivo se formaliza condicionado a la estimación de los motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba, pues, de otro modo el motivo no podría admitirse por falta de respeto al hecho probado. Ello supone que la desestimación de los motivos conlleva también, la de este último.

Por otra parte, dada la parcial coincidencia de este motivo con el motivo 9º del recurso anterior se dan por reproducidas aquí las razones que se expusieron al desestimar aquél.

DECIMO

QUINTO.- Al amparo del nº 1 del artº 849 de la L.E.Crim. se denuncia la aplicación indebida del artº 556 del C.P, en el motivo decimo-segundo.

La primera alegación que se hace presupone la estimación del motivo 10º. Por tanto, su desestimación elimina ese primer argumento cronológico, que se funda en que el resultado de los análisis no se conoció hasta el 25 de agosto.

Por lo que se refiere a la formalidad legal del mandato consistente en la firma por un testigo del acta de inmovilización, la misma carece de relevancia, respecto del carácter vinculante de la orden, cuando ésta ha sido comunicada de manera inmediata a quien debe obedecer.

Lo que dice el hecho probado, que debe ser rigurosamente respetado, es que los veterinarios levantaron acta de inmovilización cautelar de las canales; que la misma "se entendió" con Adolfo ; que éste se negó a firmar; y que fue instruido de su contenido: que fue advertido de la obligación que tenía de no sacar las reses del matadero.

Nos encontramos con una orden emanada de quien es competente para darla, que resulta ser perfectamente conocida por la persona que debe acatarla, quien desde el principio manifiesta su actitud de rebeldía, negándose a firmarla. Los requisitos competenciales y formales, que garantizan la validez de la orden concurren de modo indiscutible y, en modo alguno, puede condicionarse la obligatoriedad de la orden a un requisito formal, que se refiere, no al nacimiento de la orden y del deber de acatarla, sino a su correcta documentación.

Por lo que se refiere a la falta de precisión de la orden, debe estarse a los términos del hecho probado, que se han reproducido más arriba, en cuanto que de ellos resulta que el acusado tuvo un conocimiento perfecto de la medida de inmovilización de unas reses cuya disponibilidad le correspondía a él.

La alegación referente a que la medida de inmovilización adoptada no fue seguida de una serie de operaciones materiales, que garantizasen la inmovilización haciendo prácticamente imposible la salida de las canales del matadero, es preciso observar que la falta de adopción de esas medidas no afecta a la responsabilidad del recurrente por el incumplimiento del mandato.

El mandato existente y conocido de la persona obligada produce un vínculo jurídico, que debe orientar la conducta en el sentido de su observancia. Que la desatención del mandato esté facilitada en el terreno práctico por las circunstancias materiales, no modifica en modo alguno ni el carácter antijurídico de la conducta, ni el reproche que por ella puede formularse al autor.

En el desarrollo de esta parte del motivo de modo especial el recurrente se aparta del hecho probado para argumentar tomando como punto de partida la prueba testifical. Algo no permitido en la vía casacional elegida.

En cuanto a la copia del acta, es lógico que no estuviera en poder del recurrente, puesto que se negó a firmarla y a recibirla.

Respecto del incumplimiento lo que dice el hecho probado es que "a pesar de tener conocimiento de la inmovilización decretada y del peligro que para la salud pública comportaba su consumo, Adolfo , que ya antes de la matanza tenía vendidas un número de canales superior a 60 a un comprador italiano, que las recogería en el matadero... se ausentó del matadero sin hacer indicación ni dar orden alguna al empleadosuyo que prestaba sus servicios en el matadero... razón por la cual en la tarde noche del día 22 de Agosto y en camiones del comprador de nacionalidad italiana se cargaron 8 de las 11 reses inmovilizadas y se sacaron de España...".

En este caso concreto el mandato de inmovilización comunicado personalmente al recurrente como persona que tenía la disponibilidad de las canales, creaba para él el deber de realizar algo positivo, que paralizase un proceso de comercialización y transporte y fue, al abstenerse de realizarlo, cuando incumplió el mandato.

Es obvio también que en este caso no pudo haber una reiteración del mandato, pues, una vez incumplido se creó una situación prácticamente irreversible.

El motivo, pues es improsperable.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados Iván y Adolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 23 de octubre de 1.998 que les condenó por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.