STS 596/2000, 3 de Abril de 2000

La representación procesal de los acusados Catalina , Antonio , Julieta y Rosa , recurren en casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de los artículos 368 y 369.3 C.P. al haber declarado probada su participación en la entrega de 1.008.000 miligramos de cocaína con una riqueza básica del 84% a otras tres personas, también condenadas en la misma sentencia pero que no recurren la misma.

Por el quebrantamiento de forma contemplado en el art. 850.1 L.E.Cr., se formula el primer motivo de casación, denunciándose la denegación de diversas diligencias de prueba interesadas por la defensa de los coacusados en su escrito de conclusiones provisionales y que fue objeto de la correspondiente protesta formal requerida procesalmente a efectos de impugnar en casación la desestimación de las pruebas acordadas por el Tribunal de instancia.

Las diligencias de prueba propuestas y rechazadas, respecto de las que se consignó la oportuna protesta (folio 289), fueron las siguientes:

Documentales: 1.- Los partes informativos de la detención de los acusados Alfredo , Jose Pedro y Germán . 2.- La documentación personal de Antonio que se encontraba en la guantera del vehículo que ocupaba cuando fue detenido. 3.- Certificación del registro de la Propiedad de Madrid acreditativo de la titularidad registral de un inmueble del que es atribuida su propiedad a una de las recurrentes. 4.- Certificado de permanencia de Antonio en el Centro Penitenciario de Carabanchel durante los meses de febrero y marzo de 1.997. 5.- Certificado de la Dirección General de Tráfico de que un vehículo determinado era de segunda mano. Testifical: 1.- Citación al Juicio Oral del Letrado D. Ricardo Leal Pérez-Olagüe.

En numerosos precedentes jurisprudenciales ha declarado esta Sala Segunda que el derecho a la prueba en el proceso penal es una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa. Pero también ha consolidado el criterio de que el derecho a la prueba no es ilimitado ni absoluto, y así se desprende de los artículos 24.2 C.E., 6.3 del Convneio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, y 14.3.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como también de las sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987, 155/1988, 290/1993, entre otras muchas. La doctrina que sientan los Acuerdos Internacionales y las resoluciones del Alto Tribunal, así como las innumerables de esta Sala que por su notoriedad excusan de la cita, consiste en sostener que el vicio "in procedendo" contemplado en el art. 850.1 L.E.Cr. está íntimamente entroncado en el derecho fundamental que asiste a toda persona de obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales con expresa proscripción de la indefensión que pueda generar la vulneración de dicho derecho, de tal manera que se entenderá quebrantado el derecho cuando la omisión de las pruebas solicitadas haya producido un real y efectivo menoscabo a la defensa del acusado en el proceso, pero no cuando las diligencias rechazadas por el Tribunal resulten innecesarias para formar la convicción del juzgador sobre los Hechos Probados o para establecer la subsunción jurídica que se concreta en el fallo de la sentencia.

De ahí que sólo en los casos de que la prueba denegada es necesaria para configurar los elementos fácticos o jurídicos de la resolución judicial, su omisión genera el vicio que se denuncia, lo que no acaecerá cuando aquélla verse sobre cuestiones irrelevantes o sobre aspectos que resultan suficientemente acreditados, pues en tales circunstancias, la práctica de las pruebas carecen de capacidad para modificar el sentido del fallo.

Tal es lo que acontece en el presente caso. El Tribunal a quo, en su Auto de 10 de noviembre de

1.998, admitió las pruebas interesadas por la defensa de los cuatro coacusados hoy recurrentes (folio 198) y rechazó las que estimó impertinentes por irrelevantes o redundantes al objeto del proceso, haciéndolo, además, de manera razonada y razonable. Contra lo que sostiene el recurrente, no se trata de que la práctica de dichas diligencias fuera sencilla y de pronta realización, sino del interés que revistieran respecto de los delitos enjuiciados. Ninguna de ellas pueden ser calificadas de "necesarias" según lo anteriormente consignado y así es de ver que la primera de las que han quedado reseñadas, sobre las circunstancias en las que se produjo la detención de quienes transportaban la droga y la ocupación de ésta, resulta ociosa en cuanto que a Juicio comparecieron los testigos que pudieron testificar al respecto. Irrelevante lo es aquella otra solicitada en relación con la actividad laboral del acusado Antonio , que ninguna incidencia tiene sobre la participación que se le imputa en el hecho delictivo. Tanto como la que versa sobre si una de las acusadas era la titular registral de la vivienda que ocupaba, a todas luces innecesaria, o la que pretende acreditar por certificación de la Dirección General de Tráfico si uno de los vehículos intervenidos es o no de segunda mano. Irrelevante para determinar la participación de otra de las acusadas es la prueba testifical sobre el lugar en que se encontraba cuando fue detenida, pues tal dato es baladí y nada revela sobre que la misma estuviera en el domicilio donde se hizo la entrega de la droga. Finalmente, tampoco puedeconsiderarse necesaria aquella diligencia que interesaba la certificación del Centro Penitenciairo de Carabanchel sobre la situación de Antonio "en los meses de febrero y marzo de 1.997" con el fin de acreditar la imposibilidad de su presencia en el lugar de los hechos, pues el período de tiempo a que se refiere la prueba interesada es anterior a aquél en el que, según el "factum" de la sentencia, se efectúa la observación sobre los acusados que culmina con su detención y que comienza "a finales del mes de abril de

1.997 y se prolonga" durante el período de un mes, aproximadamente, que duró el control policial.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los cuatro coacusados recurrentes, sosteniéndose en el desarrollo del motivo "que no ha habido prueba en contra para enervar la presunción de inocencia" de aquéllos.

Subraya el recurrente que tal orfandad probatoria se predica tanto del hecho de que la cocaína que portaban los tres coacusados no recurrentes hubiera salido de la vivienda en la que se encontraban los acusados, como de la participación de éstos en la ilícita transmisión de la sustancia estupefaciente.

El Hecho Probado afirma que Alfredo , Jose Pedro y Germán llegaron al inmueble en el que se encontraban los cuatro coacusados ahora recurrentes, sin llevar nada en las manos y que volvieron a salir al cabo de unos minutos portando uno de ellos un tambor de detergente en el que se ocultaba la droga posteriormente incautada. Es cierto que no existe prueba directa de que el paquete de detergente saliera del piso en el que se hallaban los ahora recurrentes, pues ninguno de los agentes policiales que participaban en la investigación, seguimiento y control, tenían acceso visual a dicho piso. Pero sí que declararon que los tres mencionados llegaron con las manos vacías y salieron del portal portando el envase de detergente, en cuyo interior se localizó más tarde la bolsa con los 1.008 gramos de cocaína.

El Tribunal de instancia ha formado en el caso presente su convicción acerca de los hechos que declara probados sobre la prueba indiciaria. Ante el Tribunal Constitucional se planteó el tema de la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción de inocencia, que fue resuelto positivamente a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo (S.T.C. 174 y 175/85, ambas de la misma fecha, 17 de diciembre de 1.985, y otras muchas posteriores tanto de dicho Tribunal como de esta misma Sala).

A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiado por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial o de inferencias, para, a través de unos hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos.

Así pues, en el mecanismo de la prueba indirecta deben ser distinguidos claramente dos elementos:

1. ) Los hechos básicos o indicios, que ordinariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error (STC 111/1990, 18 de junio, entre otras), los cuales han de estar plenamente acreditados, como dice el art. 1.249 C.C., esto es, justificados por medio de otra prueba, elemento meramente fáctico, cuya fijación han de hacer los Tribunales de instancia con la libertad de criterio que la

   L.E.Cr. (art. 741) les concede como respuesta a las exigencias del principio de inmediación, y con constancia en el apartado relativo a la narración de hechos probados, lo que sólo puede ser recurrido en casación por la vía del número 2º del art. 849 o a través de la denuncia por violación de la presunción de inocencia (art. 5.4 L.O.P.J.).

2. ) La deducción lógica que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 C.C.), la cual debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostar así públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario (art. 9.3 C.E.), elemento que excede de lo puramente fáctico y que, como tal, puede ser sometido a revisión del Tribunal Supremo por medio de un recurso de casación como el presente, tradicionalmente por la vía del núm. 1º del art. 849

   L.E.Cr., porque en definitiva lleva consigo la aplicación indebida de la correspondiente norma penal, y ahora por la recogida en el citado art. 5.4 L.O.P.J. con relación con el derecho a la presunción de inocencia del art.

   24.2 C.E.Como insistentemente ha venido declarando esta Sala, la revisión casacional en estos casos se reduce a verificar la concurrencia de aquellos requisitos y, sobre todo, el de la racionalidad de la inferencia, aunque sin entrar en modo alguno a censurar o fiscalizar la valoración que de la prueba así obtenida haya hecho el juzgador de instancia, pues tanto cuando se trata de prueba directa, como cuando se utiliza la indirecta o circunstancial, la función de valorarla le viene atribuida de manera privativa y excluyente al Tribunal sentenciador (arts. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   En el supuesto objeto de nuesto examen, el Tribunal a quo ha considerado probado que los acusados a quienes se ocupó la cocaína se hicieron con el envase de detergente que la ocultaba en el piso de los otros acusados, y ha fundado su deduccicón en los indicios acreditados de que aquéllos no llevaban nada en las manos cuando llegaron a la vivienda en cuestión, habiendo reconocido dos de ellos que estuvieron en el interior del piso de Julieta , y que cuando salieran a la calle, portaban ya el tambor de detergente que después arrojaron por la ventanilla del vehículo cuando eran perseguidos por la Policía y en cuyo interior se halló la droga. La racionalidad de la inferencia de este dato probado es palmaria.

   Del mismo modo ha considerado el juzgador que Antonio , Catalina , Julieta y Rosa participaron en la decisión y ejecución de la entrega de la cocaína a aquellos tres. La sentencia explica meticulosamente los indicios probados a partir de los cuales llega a la conclusión de la intervención de estas cuatro personas en el hecho ilícito. Este hecho-consecuencia lo infiere el juzgador del análisis razonado de los hechos base que figuran en la sentencia: la presencia de los cuatro en la vivienda cuando se hizo la entrega de la caja en cuyo interior se ocultaba la droga; el hecho de ser el lugar frecuentado por numerosas personas con aspecto de toxicómanos, algunos de los cuales eran drogadictos reconocidos por los funcionarios que efectuaban la observación; la circunstancia probada de que la vivienda en cuestión era la residencia de Julieta y asiduamente visitada por Antonio y Catalina , hasta el punto de que fueron estos quienes entregaron las llaves para que se practicara el registro ordenado por la autoridad judicial. Esta inusitada frecuencia de Catalina y Antonio en el piso ocupado por Julieta , junto a las pequeñas cantidades de heroína que se encontraron en esta vivienda, y las no tan pequeñas de haschís halladas en el domicilio de aquéllos, sustentan la inferencia del Tribunal de que estas tres personas ( Catalina , Antonio y Julieta ) se dedicaban al comercio ilícito de drogas desde la vivienda de esta última y que los tres -junto con Rosa participaron en la decisión de entregar a los otros tres, la bolsa con los 1.008 gramos de cocaína.

   Aplicando al caso la doctrina reseñada anteriormente, la función revisora de este Tribunal Supremo no puede exceder de constatar que el juicio de inferencia obtenido por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la lógica y de la experiencia. Solamente cabe significar que si uno de los indicios fundamentales sobre los que se asienta la conclusión de la instancia es la asidua presencia de los acusados en la vivienda utilizada como centro de operaciones o de distribución de la droga, ese indicio no afecta a la acusada Rosa

   , a quien la propia sentencia no atribuye esa frecuencia persistente y habitual de acudir al piso de Julieta lo que desvirtúa su intervención en las actividades que allí tenían lugar, a diferencia de los otros tres que, con ella, fueron acusados de coautores del hecho enjuiciado. De ahí que la mencionada Rosa únicamente habrá de ser considerada responsable por la tenencia de las dos pastillas de haschís que llevaba cuando fue detenida y cuyo valor económico no consta. Sin embargo, el juicio de inferencia del juzgador respecto de los otros tres coacusados ( Antonio , Catalina y Julieta ), no puede reputarse en modo alguno de irrazonable, ilógico o arbitrario máxime cuando, en virtud de la inmediación con que el Tribunal ha presenciado la prueba, no ha otorgado credibilidad ni fiabilidad a las manifestaciones exculpatorias de éstos, lo que supone un aval sobre la valoración efectuada por el juzgador del que no goza quien, como esta Sala, no ha visto ni oído la práctica de esas pruebas, por lo que, en consecuencia, la prueba indiciaria practicada en la instancia desvirtúa por su contenido incriminatorio la presunción de inocencia de los recurrentes, con la ya mencionada excepción en lo que atañe a la coacusada Rosa , respecto de la cual habrá de ser anulada la sentencia de instancia y dictada otra segunda por esta Sala en la que, absolviéndola de su participación en el delito de tráfico de 1.008 gramos de cocaína, se establezca su responsabilidad como autora de un delito de posesión para el tráfico de sustancia como el haschís.

   En tal sentido, el motivo debe ser parcialmente estimado.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia seguidamente el recurrente la indebida aplicación a los acusados del art. 368 C.P. y del 369 del mismo texto, reiterando sucintamente los reproches sobre ausencia de prueba que permitan la incardinación de los hechos en los referidos preceptos penales.

Las consideraciones que han quedado expuestas en el epígrafe precedente son suficientes para desestimar este motivo en lo que afecta a Antonio , Catalina y Julieta , y para estimarlo en lo que atañe a Rosa en los términos consignados.SEXTO.- El último motivo se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba y se residencia en el art. 849.2º L.E.Cr. Alega el recurrente que en los hechos probados de la sentencia impugnada se recogen una serie de vehículos cuyas matrículas no corresponden con las de los incautados, ni de los mismos es titular Antonio , señalando como documento acreditativo del error, "la documentación obrante en la causa remitida por la Dirección General de Tráfico".

Con independencia de incurrir en el grave defecto procesal de no explicitar los particulares de la documentación que demostraran la equivocación del juzgador, el reproche no puede ser acogido ya que, aunque se verifique el error que se denuncia, éste sería del todo irrelevante e insustancial, pues sólo aquél que una vez corregido determinara la modificación del pronunciamiento condenatorio en alguno de los elementos de la subsunción, es susceptible de prosperar en esta vía casacional, lo que, en el presente caso no sucede.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, con estimación parcial de su "Motivo Especial", desestimando el resto, interpuesto por los acusados Catalina , Julieta , Rosa y Antonio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimotercera, de fecha 1 de marzo de

1.999, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, con el número 9 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimotercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Antonio , nacido el 20 de junio de 1.952, hijo de Carlos Antonio y de Rosario , natural de Navas del Madroño (Cáceres), y vecino de Madrid, con antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, por la que ha estado privado de libertad, incluidos los días de detención, desde el 19 de mayo al 13 de junio de 1.997; contra Catalina , nacida el 3 de mayo de 1.955, hija de Cornelio y de Encarna , natural de Salamanca y vecina de Madrid, solvente parcial, en libertad provisional por esta causa, por la que ha estado privada de libertad, incluidos los días de detención, desde el 19 de mayo al 9 de junio de 1.997; contra Rosa , nacida el 22 de noviembre de 1.977, hija de Simón y de Flor , natural de Avila y vecina de Madrid, solvente parcial, en libertad provisional por esta causa, por la que ha estado privada de libertad, incluidos los días de detención, desde el 19 de mayo hasta el 10 de junio de

1.997; contra Julieta , nacida el 23 de Simón de 1.975, hija de Simón y de Flor , natural de Avila y vecina de Madrid, solvente parcial, en libertad provisional por esta causa, por la que ha estado privada de libertad, incluidos los días de detención, desde el 19 de mayo hasta el 9 de junio de 1.997; contra Jose Pedro , nacido el 13 de noviembre de 1.978, hijo de Simón y de Flor , natural de Avila y vecino de Avila; contra Alfredo , nacido el 25 de septiembre de 1.976, hijo de Juan y de Bárbara , natural de Cáceres y vecino de Madrid, estos dos solventes parciales y en prisión provisional por la presente causa, por la que llevan privados de libertad, incluidos los días de detención, desde el 19 de mayo de 1.997, continuando en la actualidad; contra Germán , nacido el 6 de septiembre de 1.973, hijo de Juan Luis y de María Antonieta , natural de Valladolid y vecino de Madrid, solvente parcial, en prisión provisional por la presente causa, por la que lleva privado de libertad, incluidos los días de detención, desde el 19 de mayo de 1.997, continuando en la actualidad y contra el también acusado Juan Ramón , nacido el 30 de Simón de 1.980, hijo de Juan y de Bárbara , natural de Madrid y vecino de Madrid, solvente parcial, en libertad provisional por la presente causa, por la que estuvo privado de libertad, incluidos los días de detención, desde el 19 de mayo al 9 de junio de 1.997, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de marzo de

1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimotercera, así como los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.