STS 130/2000, 21 de Julio de 2000

PRIMERO.- Doña Rosario S.R., en nombre y representación de las entidades mercantiles "JOSÉ A.D., S.A." (J.A.D.S.A.) e "INMUEBLES JAD, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, contra la mercantil "IVECO-PEGASO, S.A." antes "EMPRESA NACIONAL DE AUTOCAMIONES, S.A." ("ENASA"), en la que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado: "Que dicte Sentencia en la que admitiéndose los pedimentos de nuestra demanda, se acuerde: 1º.- Reconocer la directa aplicación en nuestro país a partir del 1 de Julio de 1986 del Reglamento Comunitario 123/85, de 12 de Diciembre de 1984. 2º.- Declarar la obligatoria sujección, a partir de la indicada fecha del contrato de concesión "ENASA-JADSA" -cuya concreta identificación consta en el cuerpo de este escrito- al contenido del citado Reglamento. 3º.- Consecuencia de lo anterior, declarar que el plazo de duración del contrato era de 4 años, a contar desde el 1 de Julio de 1986, prorrogable por periodos de igual duración y con un preaviso para el caso de resolución de 6 meses. 4º.- Declarar la improcedencia de la resolución unilateral del contrato de concesión efectuada por "ENASA" y, en consecuencia, su vigencia hasta el 1 de Julio de 1994, con todos los efectos inherentes a la misma. 5º Declarar que con dicha resolución la "EMPRESA NACIONAL DE AUTOCAMIONES, S.A." ("ENASA"), en la actualidad "IVECO-PEGASO, S.A." ha incurrido en un incumplimiento contractual. 6º.- Que, en atención a lo anterior y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1.124 del Código civil se tenga por ejercitada por "JADSA" la opción de resolución del contrato, con los efectos a la misma inherentes.

7º.- Con carácter subsidiario respecto a los 6 puntos anteriores, y para el supuesto de que no se admitan los mismos, declarar que la "EMPRESA NACIONAL DE AUTOCAMIONES, S.A." ("ENASA"), en la actualidad "IVECO-PEGASO, S.A." ha incurrido, con la resolución de la concesión y en atención a las circunstancias concurrentes, en un abuso de derecho que debe de producir los efectos que señala el párrafo segundo del art. 7 del C. civil. 8º.- Condenar a "IVECO-PEGASO, S.A.", antes "ENASA" a que pase por los anteriores pronunciamientos y a que indemnice a "JOSÉ A.D., S.A."

("J.A.D.S.A.") por los daños y perjuicios sufridos por esta última entidad en las siguientes cantidades y conceptos: 161.505.090 pts. en concepto de lucro cesante. 14.882.543 pts. por los gastos que ha tenido que soportar para resolver las relaciones laborales con sus trabajadores. A la cantidad que libremente determine su Señoría por el concepto de compensación por el disfrute por parte de "lVECO-PEGASO,S.A." antes "ENASA" de la clientela conseguida durante estos años por "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.")

. A la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios que se van a derivar para "JOSÉ A.D., S.A."

("J.A.D.S.A.") al no ser concesionario de la demandada en los procedimientos que con anterioridad a la resolución de la concesión tenía iniciados contra sus deudores. Fundamentalmente a los que se derivan de la recuperación de los vehículos y a las mermas económicas que se van a producir para "JADSA" en la recuperación de tales créditos, al no poder reparar dichos camiones, ni ofrecer en la venta de los mismos la garantía habitual. Todo ello de conformidad con lo señalado en el hecho vigésimo tercero de esta demanda. A la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios que se deriven para "JOSÉ ANDREU DALMAU, S.A." ("J.A.D.S.A.") de la notificación por parte de "ENASA" a los clientes de "JADSA" de la resolución de la concesión, y a la que se hizo mención en el hecho vigésimo tercero, principalmente de la paralización masiva en el pago a "JADSA" por parte de muchos de estos clientes de las letras de cambio que en su día tenían aceptadas a favor de nuestra representada. 9º.- Condenar a "IVECO-PEGASO, S.A." antes ("ENASA"), a que de conformidad con lo dispuesto en la estipulación 28 del contrato de concesión, liquide a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") las siguientes cantidades: 9.445.983 pts. por cargos indebidos. 5.510.098 pts. por cantidades entregadas a cuenta y no aplicadas a concepto alguno.

23.812.170 pts. por anulación de bonificaciones de la póliza floor-plan.

6.379.380 pts. como consecuencia de la devolución por "JADSA" a "ENASA" de los camiones con número de bastidor H.0. y GO 39217. 22.462.719 pts. por recambios devueltos por "JADSA" a "ENASA". 770.368 pts. por facturas pendientes de abono del servicio 24h/365d del número 232 al 239 y del 241 al 265. 14.538.318 pts. por facturas de garantía. 1.191.970 pts. por abono de publicidad. 10º.- Que se condene a "IVECO-PEGASO, S.A.", a adquirir a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") los stocks de recambios de Pegaso existentes en su poder y que aparecen relacionados en el documento nº 165 de los aportados a esta demanda por el precio de 29.721.797 pesetas. 11º.- Que se condene a "IVECO-PEGASO, S.A.", a adquirir a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") y a "INMUEBLES JAD, S.A." los muebles, enseres e instalaciones existentes en las naves sitas en Tarragona, Ctra. de Valencia km. 246 y que aparecen relacionados en el documento nº 166, por el precio que se determina para tales bienes en el precitado documento, y todo ello en atención a los concretos bienes que existían en dichas naves al momento de dictarse sentencia. 12º.- Condenar a "IVECO-PEGASO, S.A." a las costas del presente pleito y al pago de intereses de las anteriores cantidades".

Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Fernando A.M., en su representación, la contestó mediante escrito, de fecha 6 de abril de 1992, y formuló a su vez demanda reconvencional, suplicando al Juzgado: "Que se dicte sentencia por la que: a) Con relación a la demanda de "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") e "INMUEBLES JAD, S.A.", se desestime en todas sus partes la demanda formulada y ello con expresa imposición de costas a las mercantiles actoras. b) Con relación a la demanda reconvencional de "IVECO-PEGASO, S.A.", se condene a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A."), a pagar a mi representada la cantidad de 4.474.244 pesetas más los intereses devengados desde la formulación de la presente demanda reconvencional y ello con expresa imposición de costas". La Procuradora doña Rosario S.R., en su representación, en su escrito de réplica, de fecha, 24 de abril de 1992, suplicó al Juzgado: "Que tenga por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, y tener por formulada la réplica y por contestada la demanda reconvencional, y previos los demás trámites legales, dictar sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda, desestimando la reconvención formulada de contrario". El Procurador don Fernando A.M., en su escrito de dúplica, de fecha 13 de mayo de 1992, suplicó al Juzgado: "Que tenga por formalizado escrito de dúplica en los presentes autos, acordando recibir a prueba los mismos".

El Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, dictó sentencia, en fecha 31 de diciembre de 1993, cuya parte dispositiva se transcribe literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Rosario S.R., Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de "JOSÉ A.D., S.A."

("J.A.D.S.A.") e "INMUEBLES JAD, S.A.", contra "IVECO-PEGASO, S.A.", representado por don Fernando A.M., Procurador de los Tribunales, debo declarar y declaro que: 1.- Que procede reconocer la directa aplicación en nuestro país a partir del 1 de julio de 1986 del Reglamento Comunitario 123/85, de 12 de diciembre de 1984. 2.- Que no procede declarar la obligatoria sujección a partir de la indicada fecha del contrato de concesión "ENASA-JADSA" cuya concreta identificación consta en el cuerpo de este escrito contenido en el citado reglamento. 3.- Consecuencia de lo anterior, que no procede declarar que el plazo de duración del contrato era de 4 años, a contar desde el 1 de julio de 1986, prorrogable por periodos de igual duración con un preaviso para el caso de resolución de 6 meses. 4.- Que no procede declarar la improcedencia de la resolución unilateral del contrato de concesión efectuada por "ENASA" en consecuencia, su vigencia hasta el 1 de julio de 1994, con todos los efectos inherentes a la misma. 5.- Que no procede que, en atención a lo anterior y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1124 del Código Civil se tenga por ejercitada por "JADSA" la opción de resolución del contrato con los efectos a la misma inherentes. 7.- Que no procede declarar con carácter subsidiario respecto a los 6 puntos para el supuesto de que no se admitan los mismos, declarar que la "EMPRESA NACIONAL DE AUTOCAMIONES, S.A." ("ENASA") en la actualidad "IVECO-PEGASO, S.A.", ha incurrido, con la resolución de la concesión y en atención a las circunstancias concurrentes, en un abuso de derecho que debe de producir los efectos que señala el párrafo segundo del artículo 7 del Código Civil.

8.- Que no procede condenar a "IVECO-PEGASO, S.A." antes "ENASA" a que pase por los anteriores pronunciamientos y a que indemnice a "JOSÉ ANDREU DALMAU, S.A." ("J.A.D.S.A.") por los daños y perjuicios sufridos por esta última entidad en las siguientes cantidades y conceptos: 161.505.090 pesetas en concepto de lucro cesante. 14.882.543 pesetas por los gastos que ha tenido que soportar para resolver las relaciones laborales con sus trabajadores. A la cantidad que libremente determine S.Sª por el concepto de compensación por el disfrute por parte de "IVECO-PEGASO, S.A." antes "ENASA" de la clientela conseguida durante estos años por "JOSÉ ANDREU DALMAU, S.A." ("J.A.D.S.A."). A la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios que se van a derivar para "JOSÉ ANDREU DALMAU, S.A." ("J.A.D.S.A.") al no ser concesionario de la demandada en los procedimientos que con anterioridad a la resolución de la concesión tenía iniciados contra sus deudores. Fundamentalmente a los que se derivan de la recuperación de los vehículos y a las mermas económicas que se van a producir para "JADSA" en la recuperación de tales créditos al no poder reparar dichos camiones, ni ofrecer en la venta de los mismos la garantía habitual. Todo ello de conformidad con lo señalado en el hecho vigésimo tercero de esta demanda. A la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios que se deriven para "JOSÉ ANDREU DALMAU, S.A." ("J.A.D.S.A.") de la notificación por parte de "ENASA" a los clientes de "JADSA" de la resolución de la concesión, y a la que se hizo mención en el hecho vigésimo tercero, principalmente de la paralización masiva en el pago a "JADSA" por parte de muchos de estos clientes de las letras de cambio que en su día tenían aceptadas a favor de nuestra representada. 9.- Que procede condenar a "IVECO-PEGASO, S.A." antes ("ENASA"), a que de conformidad con lo dispuesto en la estipulación 28 del contrato de concesión, liquide a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") las siguientes cantidades: 9.445.983 pts. por cargos indebidos. 5.510.098 pts. por cantidades entregadas a cuenta y no aplicadas a concepto alguno.

23.812.170 pts. por anulación de bonificaciones de la póliza floor-plan.

6.379.380 pts. como consecuencia de la devolución por "JADSA" a "ENASA" de los camiones con número de bastidor H.0. y GO 39217. 22.462.719 pts. por recambios devueltos por "JADSA" a "ENASA". 770.368 pts. por facturas pendientes de abono del servicio 24h/365d del número 232 al 239 y del 241 al 265. 14.538.318 pts. por facturas de garantía. 1.191.970 pts. por abono de publicidad. Cantidades que son compensadas de acuerdo con la liquidación efectuada por la propia parte actora en la causa en su requerimiento notarial efectuado a la demandada en fecha 18 de octubre de 1990, estimándose en este punto la reconvención formulada por la parte demandada, resultando un saldo a favor de dicha parte litigante de 4.474.244 pesetas. 10.- Que no procede que se condene a "IVECO-PEGASO, S.A." a adquirir a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") los stocks de camiones Pegaso existentes en su poder y que aparecen relacionados en el documento número 10 de los aportados a esta demanda por el precio de 29.721.797 pesetas. 11.- Que no procede que se condene a "IVECO-PEGASO, S.A.", a adquirir a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") a "INMUEBLES JAD, S.A.", los muebles, enseres e instalaciones existentes en las naves sitas en Tarragona, Ctra. de Valencia Km. 246 y que aparecen relacionados en el documento número 166 por el precio que se determina para tales bienes en el precitado documento, y todo ello en atención a los concretos bienes que existan en dichas naves al momento de dictarse sentencia. Que estimándose la reconvención formulada por la parte demandada en la causa, se reconoce el derecho a percibir por "IVECO-PEGASO, S.A." de la parte actora en la causa la cantidad de cuatro millones cuatrocientas setenta y cuatro mil doscientas cuarenta y cuatro pesetas (4.474.244 pesetas), más intereses legales. Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora en la causa".

SEGUNDO.- Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la demandante, y, sustanciada la alzada, la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia, en fecha 9 de abril de 1997, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente el recurso interpuesto por "JOSÉ A.D., S.A."

("J.A.D.S.A."), contra la sentencia dictada el día treinta y uno de diciembre de 1993 en los autos nº 1130/91, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid y, en consecuencia se revoca en parte dicha sentencia, en el sentido de acoger parcialmente la demanda principal promovida por "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A.") contra "IVECO-PEGASO, S.A." y condenar a la misma al pago de ciento sesenta y tres mil cuatrocientas ochenta y seis pesetas (163.486 ptas) de principal, por lo que, consecuentemente, también se estima sólo en parte la demanda reconvencional promovida por ésta última sociedad, resultando, por compensación judicial de ambas cantidades un saldo deudor a favor de "IVECO-PEGASO, S.A." de cuatro millones trescientas diez mil setecientas cincuenta y ocho pesetas (4.310.758 pesetas), a cuyo pago expresamente se condena a "JOSÉ A.D., S.A." ("J.A.D.S.A."), confirmándola en cuanto al resto de los pronunciamientos. No se efectúa especial imposición de costas en ambas instancias a ninguna de las partes".

TERCERO.- La Procuradora doña Rosario S.R., en nombre y representación de la entidad mercantil "JOSÉ ANDRÉU DALMAU, S.A."

("J.A.D.S.A.") e "INMUEBLES JAD, S.A.", interpuso, en fecha 10 de julio de 1997, recurso de casación contra la referida sentencia, por los siguientes motivos: 1º) y 2º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, uno, por infracción del artículo 359 de la Ley Rituaria; otro, por infracción del principio "non reformatio in peius", de creación jurisprudencial y que tiene estrecha relación con el motivo precedente; 3º); 4º); 5º); 6º) y 7º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tercero, por inaplicación del Reglamento Comunitario 123/85, de 12 de diciembre de 1984; el cuarto, por infracción de la jurisprudencia de esta Sala en orden a la doctrina de los propios a ctos; el quinto, por error en la valoración de la prueba, más concretamente de la prueba de confesión judicial, con transgresión de los artículos 580, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 1232.1 y 1233.2 del Código Civil, así como de la jurisprudencia reseñada; el sexto, por inaplicación del artículo 7.2 del Código Civil; el séptimo, por infracción por no aplicación de las normas de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, más concretamente en la infracción del principio jurisprudencial que veda el enriquecimiento injusto o torticero, así como de la jurisprudencia que se reseña, y, suplicó a la Sala: "Que se dicte sentencia dando lugar a dicho recurso y casando la resolución recurrida, resuelva sobre lo debatido en la instancia conforme a los términos en que esta planteado el debate, dejando sin efecto los pronunciamientos de la sentencia recurrida y condenando a la demandada en la forma interesada en el súplico de nuestra demanda inicial. Todo ello, con expresa imposición a "IVECO-PEGASO, S.A." de las costas causadas en la primera y segunda instancia; acordándose, además, la devolución a esta parte recurrente del depósito en su día constituido".

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Fernando A.M., en nombre y representación de "IVECO-PEGASO, S.A.", lo impugnó mediante escrito, de fecha 18 de febrero de 1998, suplicando a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito y por impugnados los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente, confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida".

QUINTO.- No habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo, señalando para llevarla a efecto el día 3 de febrero del año 2000, en que tuvo lugar.

PRIMERO.- Las compañías "JOSÉ A.D., S.A." e "INMUEBLES JADSA" demandaron por los trámites del juicio declarativo de mayor cuantía a la entidad "IVECO PEGASO, S.A.", antes "EMPRESA NACIONAL DE AUTOCAMIONES, S.A.", ("ENASA"), y, solicitaron las peticiones que se reseñan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que la parte adversa se opuso y, además, reconvino con la reclamación del derecho a percibir de la iniciadora del debate la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS CUARENTA Y CUATRO PESETAS (4.474.244 pesetas).

La cuestión litigiosa se centraba primordialmente en la aplicación del Reglamento Comunitario 123/85, de 12 de diciembre de 1984, al contrato de distribución que vinculaba a los litigantes, y en la improcedencia o no de la resolución de dicho convenio realizada por la demandada.

El Juzgado rechazó la demanda y acogió la reconvención, y su sentencia fue parcialmente revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de aceptar en parte la demanda y la reconvención, con la condena a la actora a abonar a la litigante pasiva la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTAS DIEZ MIL SETECIENTAS CINCUENTA Y OCHO PESETAS (4.310.758 pesetas).

Las compañías "JOSE A.D., S.A.", ("JADSA"), e "INMUEBLES JADSA" han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada adolece de incongruencia al modificar el fallo de la del Juzgado respecto a extremos que no fueron impugnados en el recurso de apelación- se desestima porque la incongruencia está determinada por la falta de ajuste entre las pretensiones deducidas por las partes y la parte dispositiva de la decisión, y, en el supuesto del debate, existe armonía entre aquellas y éste, pues la corrección del saldo deudor a favor de "JADSA" por importe de CUATRO MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS CUARENTA Y CUATRO PESETAS (4.474.244 pesetas), fijado en la sentencia de primera instancia, se sustituyó en la de apelación por la acertada de CUATRO MILLONES TRESCIENTAS DIEZ MIL SETECIENTAS CINCUENTA Y OCHO PESETAS

(4.310.758 pesetas), tras la corrección de mínimos defectos aritméticos, lo cual no incide en dicha anomalía, amén de que si la recurrente no entendió el punto noveno de la sentencia de instancia, que según su criteri o incurrió en el error de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTAS SETENTA Y UNA MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y DOS PESETAS

(45.671.872 pesetas), tuvo la posibilidad de activar la aclaración referida en los artículos 363 de la Ley Rituaria y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que sea adecuada la vía del recurso de casación para la enmienda de esta cuestión.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del principio de "non reformatio in peius", ya que, según denuncia, sin que "IVECO-PEGASO" solicitara el cambio de la suma pecuniaria a que fue condenada en el punto noveno de la sentencia del Juzgado, la resolución traída a casación efectúa una modificación de manera unilateral con lo que ha empeorado la posición sustantiva y procesal de la recurrente- se desestima porque, aparte del error aritmético señalado en el fundamento de derecho precedente, ambas decisiones han convenido de manera similar en compensar cuantitativamente las liquidaciones solicitadas por la actora, y, habida cuenta de que mediante la sentencia de la Audiencia se rebaja el importe de la cantidad que ésta debía abonar a la demandada según la sentencia de primera instancia, es evidente que no ha sido conculcado el principio antes citado.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del Reglamento Comunitario 123/85, pues, según manifiesta, la sentencia recurrida no ha valorado que si la exclusividad a que se refiere el Reglamento es la que concurría en el contrato de concesión objeto del debate, procedía declarar la obligatoria sujeción de dicho convenio a la norma comunitaria expresada- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia de instancia ha interpretado correctamente la legislación comunitaria respecto a que el Reglamento 123/85 no es aplicable al contrato de concesión suscrito entre "IVECO PEGASO, S.A." y "JADSA", y a que este convenio, el cual incluye normas restrictivas de la competencia, mantiene su validez merced a la comunicación que, respecto al mismo, presentó "IVECO PEGASO, S.A." ante la Comisión de las Comunidades Europeas, y, en su consecuencia, que las relaciones mercantiles mantenidas entre ambas entidades se rigen por lo pactado en el contrato de concesión, con lo que es valido el plazo de preaviso para su resolución que en él se establecía, pero no el dispuesto en dicho Reglamento comunitario.

El contrato de concesión, suscrito el 28 de octubre de 1983, designa a "JADSA" como Concesionario Oficial no exclusivo de los productos fabricados y/o distribuidos por "PEGASO, S.A."., y, expresamente se reserva "IVECO PEGASO, S.A.", en la estipulación 3ª, que el mismo tiene, en todo caso, el carácter de no exclusiva, por lo que podía, por tanto, esta última compañía designar otros concesionarios en dicho territorio, así como modificar la extensión del mismo.

El Reglamento 19/1965 CEE, del Consejo de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3º del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas, establece que la Comisión Europea podrá decretar, mediante Reglamento, que conforme a lo establecido en aquel precepto del Tratado, el apartado 1 del mismo artículo no será aplicable a ciertas categorías de acuerdos en los que participen dos empresas y una de ellas se comprometa respecto a otra a suministrarle en exclusiva determinados productos con objeto de revenderlos en una zona definida (artículo 1).

En virtud de la competencia reconocida en el Reglamento citado, la Comisión Europea promulgó, el 12 del febrero de 1984, el Reglamento 123/85, el cual se inserta en los denominados Reglamentos de exención por categorías dictados de conformidad con lo previsto en el artículo 85.3 del Tratado de Roma, que permite que un acuerdo que contenga prácticas restrictivas de la competencia, y que, en consecuencia, debería ser declarado nulo en virtud de lo establecido en los apartados 1 y 2 del citado artículo 85, podrá ser excluido de la prohibición contenida en los artículos 85.1 y 85.2 si el mismo contribuye a mejorar la distribución de productos o a fomentar el progreso técnico o económico.

Como ya había establecido el Reglamento 19/65, el 123/85 delimita su ámbito de aplicación al referirse a un acuerdo en el cual una de las partes se compromete con la otra a suministrarle, solo a ella, determinadas categorías de productos con el fin de reventa y en el que el abastecedor se compromete, como declara el artículo 1 del Reglamento, a no suministrar dentro del territorio convenido mas que al distribuidor, o, en su defecto, a un número determinado de empresas de la red de distribución.

En un contrato de concesión realizado dentro del marco establecido por el Reglamento 123/85, el concesionario sabe que será el único que, dentro de un territorio determinado, recibirá productos del fabricante para su reventa, o, en todo caso, conoce que es uno de los que los recibirán en dicho territorio, de entre un número determinado y específico de concesionarios conocidos a la firma del contrato y cuyo número no puede ser modificado por la simple voluntad del abastecedor. Por el contrario, en el contrato de concesión suscrito entre la recurrente e "IVECO PEGASO, S.A.", el fabricante o abastecedor se reservaba, unilateralmente la facultad de designar, para el mismo territorio confiado a "JADSA", cuantos concesionarios considerase convenientes, así como a dejar actuar, en dicho territorio, a otros concesionarios designados para otros territorios, sin que aquella entidad pudiera evitar dicho comportamiento.

Por ser esencial la exclusividad, para la aplicación del Reglamento 123/85, no es de aplicación al contrato de concesión objeto del debate, toda vez que la firma de un contrato de concesión no exclusivo, que no obtuviese validez a través de una exención individual otorgada por la Comisión Europea, significaría la vulneración de las normas de la competencia nacionales y europeas, y podría provocar la posibilidad de imposición de sanciones por los Organismos de Defensa de la Competencia.

El recurrente pretende ahora que la exclusividad del Reglamento no se refiere a la del territorio, sino a la de marca, sin embargo, según el artículo 3 del Reglamento, ésta constituye una de las cláusulas que, si hay concierto entre los contratantes, cabe incluir en el contrato de concesión, pero ello no es lo que determina la aplicación del Reglamento 123/85, y como prueba en su favor, el Reglamento 1475/95, de la Comisión CEE, que vino a sustituir al 123/85, cuya vigencia terminaba el 30 de junio de 1995, ha modificado la posibilidad dispuesta en el referido artículo 3, relativa a la exclusividad de marca, ya que, en la actualidad, la posibilidad de exigir que el concesionario no comercialice otras marcas se encuentra muy limitada, y es prácticamente inexigible por el fabricante; sin embargo, mantiene como factor determinante de su aplicación que se trate de acuerdos en los cuales el fabricante se comprometa a suministrar, en exclusiva, a determinado o determinados concesionarios.

De lo hasta ahora expuesto no puede extraerse otra conclusión que la no aplicación del Reglamento Comunitario 123/85 al contrato de concesión suscrito entre "IVECO PEGASO, S.A." y "JADSA", y, aunque otra cosa pretenda alegarse ahora, la propia "JADSA" ha reconocido este extremo cuando, en el apartado V c) de los fundamentos de derecho de su demanda, al examinar las diferencias existentes entre el contrato de concesión suscrito y el Reglamento 123/85, donde destaca, en primer lugar, la no exclusividad del contrato frente a la indicación de exclusividad reseñada en el Reglamento.

No cabe olvidar que, al no ser aplicable el Reglamento 123/85 al contrato objeto del pleito, y por recoger éste prácticas restrictivas de la competencia, con la consiguiente nulidad sobrevenida como consecuencia de la aplicación, a partir de enero de 1986, de la legislación comunitaria, la demandante fue expresamente notificada por el concedente de la posible incidencia que podría tener en el contrato la entrada del Reino de España en las Comunidades Europeas, y de que, con anterioridad al 30 de junio de 1986, iba a proceder a notificar a la Comisión los contratos de concesión, y que dichos contratos en vigor gozaban de la denominada "validez provisional", en tanto en cuanto se manifestara la Comisión, lo que efectuó mediante notificación de éste y otros contratos a la Dirección General IV de la Comisión Europea, recibida en dicho órgano el 27 de junio de 1986, para conseguir la validez provisional de éstos, al recabar la opinión vinculante de la Comisión respecto a su definitiva validez, según viene establecido por el Reglamento número 17 del Consejo, de 6 de Febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, que, estableció, en su artículo 5, la siguiente medida de carácter transitorio: "Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas mencionados en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, ya existentes en la fecha de entrada en vigor del presente Reglamento, y en favor de los cuales los interesados deseen alegar las disposiciones del apartado 2º del artículo 85, deberán ser notificados a la Comisión antes del 1 de agosto de l962", con la particularidad de que el plazo de seis meses para la notificación previsto en este artículo, quedaba establecido, para España y Portugal, en virtud del Acta de Adhesión firmada por España el 12 de junio de 1985, en el 30 de junio de 1986, es decir, seis meses después de la efectiva incorporación de España al Mercado Común, que se produjo el 1 de enero de 1986, con lo que con dicha comunicación tuvo lugar el beneficio de la validez provisional de los contratos de concesión, vigentes a la fecha, en los mismos términos y condiciones en que se encuentran concebidos, incluidos aquellos que pudieran colisionar con el artículo 85 del Tratado de Roma.

Esta validez provisional obra reiteradamente consagrada en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, mediante varias sentencias, entre ellas la de 30 de junio de 1970 (Asunto 1/70)

-Parfums Marcel Rochas contra Helmu Bitsch-, en la que se declara que los acuerdos recogidos en el artículo 85, párrafo primero del Tratado, concluidos después de la entrada en vigor del Reglamento 17/62, y que reproducen un contrato tipo pactado con anterioridad y debidamente notificado, se benefician del mismo régimen de validez provisional; y en el mismo sentido, las de 9 de julio de 1969 (Asunto 10/69) -"S.A. Protelange" contra "Smith Corona Marchant International" y otros-, de 6 de abril de 1962 (Asunto 13/61) -"BOSCH"- y la de