STS 1592/1998, 31 de Enero de 2000

El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, incoó procedimiento abreviado con el número, 2056 de 1998, contraJ.M.G., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS.- Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: El acusado J.M.G., mayor de edad y sin antecedentes penales, en las fechas y lugares que se dirán realizó los hechos siguientes:

1. Sobre las 19,10 horas del día 19 de Marzo de 1.998, entró en la Panadería "El horno" sita en los bajos de la calle Santa Marta de Málaga y en la que en otros tiempos había trabajado su esposa, pidiendo a la empleada que allí se encontraba cambio de una moneda de 100 pesetas para llamar por teléfono y, cuando la misma se dio la vuelta para efectuarlo, se le acercó y le dijo "no te muevas y no chilles que esto es un atraco, ábreme la máquina", pero como comenzase a sonar una alarma que lleva incorporada el mecanismo de ésta dio un empujón a la empleada y se llevó la caja registradora, valorada en 130.000 pesetas, y el dinero que había en su interior en cantidad aproximada a las 145.000 pesetas, sin que nada de ello se haya recuperado.

2. Sobre las 20 horas del día 31 de Marzo de 1.998, entró en la Panadería "La Royal", sita en c/ Carraca de Málaga, aprovechando que sólo una empleada se hallaba dentro, a la que pidió cambio de dinero para el autobús y cuando ésta se disponía a dárselo se le acercó, le agarró por los pelos y le colocó un objeto punzante no determinado en el costado a la vez que le exigía la entrega del dinero, cogiendo de la caja unas 55.000 pesetas que no se han recuperado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusadoJ.M.G., como autor criminalmente responsable de dos delitos ya definidos de robo con violencia e intimidación, a dos penas de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales e indemnización de 275.000 pesetas al dueño de la panadería "El Horno" y de 55.000 pesetas a la de "La Royal", siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Comuníquese esta Sentencia a la Junta Electoral Central.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado J.M.G., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Se recurre en primer lugar instando la nulidad de actuaciones por vulneración de preceptos constitucionales, derechos fundamentales concretamente el art. 24.1 y 2 de la CE, 790, 652 y 654 de la LECrim., por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim., art. 5.4,

240 y 248.2 de la LOPJ., e igualmente se infringe la inaplicación del art.

21.6 del CP. y del 623 del mismo precepto legal

SEGUNDO.- Al amparo del art. 850. de la LECrim. por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba reconocidos por las normas procesales y consagrado igualmente en el art. 24.2 de la CE.

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de los arts. 237 y 242.1º y 2º del CP.

CUARTO.- al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por infracción de precepto constitucional como es el art. 24.2 de la CE. y el principio "in dubio pro reo".

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Porque, según lo dictaminado por el Fiscal, se incumplieron las exigencias formales en la interposición de los recursos de casación prevenidas por el art. 874 de la LECrim., al acumularse en el mismo motivo causas heterogéneas, unas procesales -las de los arts. 790,

650 y 652 de la LECrim.- y otras sustantivas -las basadas en la infracción del art. 21.6º y 623 del CP-.

Porque no sufrió indefensión J.M.G. en el trámite del oposición escrita a la acusación del fiscal, ya que: a) Se le dio traslado del auto de pase a Procedimiento Abreviado, del de apertura del juicio oral y del escrito de acusación al Ministerio Público, y se le emplazó para designar Abogado y procurador, en diligencia de notificación practicada el 15 de mayo de 1998, en la que JUAN nombró Abogado y Procurador, según consta al folio 147 de las Diligencias Previas, y según se halle normativamente autorizado en el art. 791.1º de la LECrim.; b) Por providencia de 18 de mayo de 1998, el Juzgado Instructor acordó dar traslado de los autos al Procurador y al Abogado designados, para que presentasen escrito de defensa y proposición de prueba en término de cinco días, según consta al folio 149 de las Diligencias Previas, notificándose el proveído mediante cédula entregada en el colegio de Procuradores el 22 de mayo de 1998, según consta al folio 150; c) Según se razonó en el auto de 3 de junio de 1998 dictado por el Juzgado Instructor, denegando la declaración de nulidad pedida por escrito de la representación de J.M.G. de 28 de mayo anterior, la notificación al imputado del auto de transformación en Procedimiento Abreviado, del auto de apertura del juicio oral y del escrito de acusación era obligada, dado que todavía JUAN no había designado Procurador, y tal trámite esta expresamente prevista en el párrafo 1º del apartado 1 del art. 791 de la LECrim.; d) Conforme se argumentó en el citado auto de 3 de julio de 1996, la letrado de J.M.G. podía haber pedido las actuaciones originales o por fotocopia, para mejor planear su estrategia de defensa jurídica ante la acusación del Fiscal, cuya entrega -la de las actuaciones- era obligada, y había sido además acordada en la providencia de 18 de mayo de 1999, pero precisaba para hacerse efectiva, que el procurador o la Letrado de J.M.G. se personaran en el Juzgado Instructor para recibir los autos.

En todo caso, la letrado de J.M.G. siempre pudo contar con el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral, de cuyos documentos se entregó copia a J.M.G., que lógicamente él debió de trasladar a su Abogada.

En resumen, si dicha profesional no contó con las actuaciones a la hora de formalizar el escrito de defensa, fue a causa de la pasividad de ella, o de su Procurador, por no haber interesado del Juzgado Instructor 6 de Málaga la entrega de las Diligencias previas 2096 de 1998.

TERCERO: El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art.

850.1º de la LECrim., por haberse infringido el derecho a utilizar los medios de prueba reconocidos por las normas procesales y consagrado igualmente en el art. 24 de la CE.

Estima el recurrente que la denegación tuvo lugar por no haberse accedido a suspender el juicio ante la no aportación de los libros contables de las panaderías en las que se cometieron los robos enjuiciados en el procedimiento, prueba documental, pedida como anticipada en el escrito de la representación del acusado de 28 de mayo de 1996, y admitida en el auto de la Audiencia de Málaga de 15 de junio de 1996; habiéndose acordado el libramiento de despachos para la efectividad de la misma.

Según el recurrente, la prueba pedida era relevante, en cuanto podía demostrar que eran exageradas y no ajustadas a la realidad las cifras referentes al montante de los sustraído en las panaderías, lo que tendría transcendencia en el orden penal, dado que la cuantía de lo aprehendido en cada establecimiento no superaba las cincuenta mil pesetas, por lo que, al no haber mediado violencia e intimidación, siempre a juicio del recurrente, los hechos integrarían sendas faltas de hurto de las tipificadas en el art. 623.1º del CP.

Se señala en el motivo que el 15 de julio de 1996, no se habían remitido los libros contables por las panaderías, ni los habían traído consigo las testigos a quienes se sustrajo el dinero, por lo que la letrada de JUAN pidió la suspensión de la vista para reclamar los libros, y el Tribunal denegó la suspensión argumentando que la prueba no había sido admitida, y ante la denegación de la suspensión, la Abogada formuló enérgica protesta, y pidió además que se leyese el auto de admisión de pruebas, a lo que no se accedió por la Audiencia de Málaga.

El Ministerio Fiscal consideró que el motivo no debía prosperar porque la prueba propuesta como anticipada, había sido rechazada por el auto del Juzgado de 3 de junio de 1998, sin que se rectificase tal pronunciamiento en el auto de la Audiencia de 15 de junio siguiente, en el que se admitieron las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado, pero no aquélla, la de los libros contables, que había sido inadmitida con anterioridad por el Juzgado Instructor. Pone de relieve además el Ministerio Público que la defensa deJ.M.G.

no formuló protesta ante la denegación del Presidente de la Sala a que suspendiera el juicio, para reclamar los libros contables.

Según lo apuntado por el Ministerio Fiscal, la dinámica procesal de la denegación de prueba denunciada en el motivo, no se corresponde con los datos en éste expuestos, sino que sucedió de la forma que seguidamente se expone:

En el escrito de 28 de mayo de 1998, en el que se pidió por la representación de J.M.G. la nulidad de actuaciones, se pidió también en un primer "otrosi" que se requiriera a los representantes de las entidades panaderas perjudicadas para que aportasen los libros contables en que constaban los movimientos económicos en marzo de 1996, como prueba a practicar antes del juicio. En un segundo "otrosi" del mismo escrito se proponía como pruebas para el acto del juicio: 1º Declaración del acusado; 2º Documental de todos los folios y; 3º las demás pruebas interesadas por las demás partes.

En el auto del Juzgado nº 6 de Málaga de 3 de junio de 1998, se denegó la nulidad de actuaciones pedida y la practica de la prueba contable solicitada, para evitar retraso en la decisión del procedimiento, dada la situación de prisión preventiva deJ.M.G.

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La Audiencia, en el auto de 15 de junio de 1998, resolvió sobre las pruebas propuestas por el Fiscal, y sobre las pedidas por el acusado, entendiendo que éste se había adherido a las del Ministerio Público y admitió todas estas pruebas, pero no se pronunció sobre la contable, articulada como anticipada en el escrito de la representación de J.M.G. de 28 de mayo de 1998, por lo que hay que entender que aceptó y ratificó implícitamente la resolución del Juzgado denegatoria de tal prueba.

En el acto del juicio, la letrada del acusado pidió la suspensión del juicio para que se aportasen los libros contables y la Audiencia denegó la suspensión, por considerar que tal prueba había sido rechazada por el Juzgado, no formulándose protesta por la Abogada deJ.M.G.

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La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas en el proceso penal integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86,

30.1.91, 29.4.92, entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. de 24.3.81,

25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.3.88, 14.3, 7.6, 3 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.8.92, 12.2, 13.4 y 2.6.93,

24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4 y 12.5.97 entre otras), han estudiado los requisitos para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   En tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.)

   En forma estarán pedidas las pruebas que se ajustan a las reglas procesales.

2. Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, básicamente en la resolución específica decisoria de la admisión de las propuestas que regula el art. 659 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

3. Que se formule protesta por la parte proponente, lo que se establece en el párr. 4º del art. 659 de la Ley procesal penal.

4. Que la prueba pedida y denegada resulte, pertinente, esto es relacionados con los hechos, y, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos no reflejados en la sentencia impugnada, que tengan trascendencia jurídico-penal; habiéndose de ponderar la prueba desarrollada en el juicio para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona; y

5. Que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir la realización efectiva.

   Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, puesto que la prueba contable no tendría la transcendencia en el orden jurídico penal que pretende el recurrente, puesto que los hechos imputados, tal como se reflejan en la narración histórica, integran un delito de robo con violencia e intimidación, siendo irrelevante la cuantía de la sustracción a efectos de la tipificación penal.

   CUARTO: En el cuarto motivo del recurso de casación, al amparo del art.

   5.4 de la LOPJ., se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la conculcación del art. 24.2 de la CE., que consagra tal derecho fundamental, y también se denuncia la violación del principio "indubio pro reo".

   En el desarrollo del motivo se pone de relieve la falta de prueba suficiente de la intervención de J.M.G. en el robo de la panadería "El Horno" puesto que el acusado nunca fue identificado con total seguridad, ni a raíz de su detención, ni el día del juicio, por la empleada a la que le fue sustraído el dinero en dicho establecimiento, a la que tampoco en el acto de la vista le pareció la voz de J.M.

   similar a la del joven que cogió el dinero el 19 de marzo de 1998. Ante tal falta de certeza deM.D.M.S.C.en la identificación del acusado como el autor de la sustracción perpetrada en la panadería "El Horno", debe prevalecer en todo caso, a juicio del recurrente, el principio "in dubio pro reo", que deberá determinar la absolución del acusado.

   El Ministerio Fiscal entendió que la presunción de inocencia quedó enervada en el supuesto del robo a la panadería "El Horno", al haber concedido la audiencia valor acreditativo al reconocimiento en rueda practicado por la empleada del establecimiento, i dentificando a J.M.G. en un cincuenta por ciento, según la expresión de la mujer, ponderando además el Organo enjuiciador como elemento corroborador el dato de la idéntica técnica seguida en la panadería "El Horno" y en la panadería "Royal", respecto a cuyo último establecimiento J.M.G. fue identificado al cien por cien como el autor de la sustracción. Consideró además el Ministerio Público que no cabía fundar la casación en el principio "in dubio pro reo", por otra parte no aplicable al supuesto de autos, dado que el Tribunal sentenciador consignó en el Fundamento de Derecho segundo la certeza de la autoría del acusado respecto de la infracción delictiva cometida, en la panadería "El Horno".

   El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85,

   229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92,

   8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Partiendo de la doctrina que se acaba de exponer, el motivo debe ser desestimado, puesto que el Tribunal de instancia contó con las pruebas de la intervención de J.M.G. en la sustracción en la panadería "El Horno" que se exponen en el fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada, reconocimiento en rueda por parte de la empleadaM.D.M.S.C. practicado el 29 de abril de 1998, en el que manifestó identificar a JUAN en un cincuenta por ciento, y declaración de la misma testigo en el acto de la vista, en la que afirmó que le reconocía bastante al acusado, y el dato de la idéntica técnica utilizada en el hecho de 19 de marzo de 1998, que en el del 31 del mismo mes, en el que el acusado fue identificado con toda certeza, estimando este Tribunal de casación que las conclusiones probatorias de la Audiencia no contravienen las reglas de la lógica y la experiencia.

   En cuanto a la alegación de la vulneración del principio "in dubio por reo", debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial ha sido y es reacia a admitir que puedan fundarse los recursos de casación en la transgresión de tal principio, pero en todo caso no se aplicaría al caso enjuiciado, ya que exige una situación dubitativa del Tribunal enjuiciador, que no se dio en el supuesto de autos, al afirmarse por la Audiencia de Málaga, al final del Fundamento segundo, la certeza de la autoría de J.M.G. en el robo en la panadería "El Horno".

   QUINTO: En el motivo tercero del recurso de casación, al amparo del art.

   849.1º de la LECrim. se alega la indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP. a los hechos probados.

   En el desarrollo del motivo no se respetan íntegramente los hechos probados, sino que se entra en una nueva valoración de las pruebas acreditativas de los mismos.

   Concretamente entiende el recurrente que en la sustracción llevada a cabo en la panadería "El Horno" no concurrió violencia, ni intimidación, ni uso de arma, por lo que no cabe aplicar a los hechos ni el art. 237, ni el 242, en sus apartados 1 y 2 del CP.

   En relación al apoderamiento en la panadería "Royal", tampoco es apreciable violencia, ni intimidación, ni a juicio del recurrente, empleo de arma o medio peligros, que solo se halla acreditado por las manifestaciones de la empleada, que llegó a manifestar que el elemento punzante que notó en el costado podría ser un dedo del agresor. En suma, en relación a tal hecho, también se estima en el motivo indebidamente aplicados los arts. 237 y 242, 1 y 2 del CP.

   Entiende el recurrente, por lo expuesto, que los hechos que se le atribuyen deberían ser calificados de hurto, en su modalidad de falta, por no haberse probado que la cuantía de cada una de las sustracciones superara las cincuenta mil pesetas.

   El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que en los hechos imputados a J.M.G. eran apreciados los elementos de violencia e intimidación y uso de instrumento peligros, que caracteriza el robo, previsto en los arts. 237 y 242, 1 y 2 del CP.

   Partiendo de los hechos fijados en la sentencia, como es obligado, según previne el art. 884.3º de la LECrim. dado el cauce casacional utilizado, el motivo debe ser parcialmente estimado, ya que, aunque deban de considerarse correctamente aplicados el art. 237 y el apartado 1º del art. 242 del CP., por haber concurrido violencia e intimidación en las sustracciones, se aplicó indebidamente el ap. 2 del art. 242 citado, ya que no cabe apreciar en cambio que mediase arma o instrumento peligroso.

   El análisis por separado de las dos acciones, nos aporta las siguientes conclusiones:

   1. En la acción perpetrada el 15 de marzo de 1998 hubo violencia -se propinó un empujón a la empleada- y concurrió intimidación, ya que las palabras dichas por J.M.G. "no te muevas y no chilles, que esto es un atraco, abre la máquina", tuvieron lógicamente que originar temor a Mª del Mar Serrano Cruzado, eliminando en ella una actuación de resistencia y oposición al apoderamiento del dinero por parte del acusado.

      No es apreciable en cambio en el hecho de 19 de marzo, la agravante de arma o medio peligros prevista en el art. 242.2 del CP., por no constar en la narración histórica que el acusado hubiese empleado algún objeto con capacidad vulnerante.

   2. En la acción verificada el 31 de marzo de 1998 es más clara la concurrencia de la violencia e intimidación, por constar queJ.M.G.

      cogió de los pelos a la cajera y le exigió la entrega del dinero colocándole un objeto punzante en el costado.

      No cabe apreciar tampoco, en cambio, en el presente caso, la agravante de arma o instrumento peligros, prevista en el art. 242.2 del CP., de conformidad con el criterio mostrado por esta Sala para un supuesto análogo en la sentencia de 7.3.98, por falta de determinación de las características del objeto punzante colocado por el acusado en el costado de la empleado, que ella no llegó a ver, según manifestó en las declaraciones, que pudo haber sido un bolígrafo, o un lápiz, en cuyo caso no sería un instrumento peligros.